ПОСТАНОВА 
Іменем України
12 листопада 2020 року                                                 м. Кропивницький
справа № 401/972/19
провадження № 22-ц/4809/1308/20 
       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:                
головуючого судді: Черненка В.В.
        суддів: Єгорової С.М., Чельник О.І.
        секретар Тимошенко Т.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький без участі сторін цивільну справу за апеляційною скаргою  адвоката Доля Галини Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.07.2020, суддя Андріянов С.М. по цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Всесвіт» в особі директора Космач Петра Миколайовича про відшкодування матеріальної та моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  звернувся у суд із позовом до  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Всесвіт» в особі директора Космач Петра Миколайовича про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
На обґрунтування позовних вимог зазначив, що йому, як фізичний особі, на праві власності належить нежитлове приміщення (частина підвального приміщення) в будинку АДРЕСА_1 . Частина нежитлового приміщення на першому поверсі даного будинку площею 256.65 кв.м., яка розташована над приміщенням позивача, є власністю ТОВ «ВСЕСВІТ», якою на правах оренди користується відповідач №1 ОСОБА_2 для здійснення підприємницької діяльності у сфері торгівлі, а саме в ньому розташований магазин побутової техніки. Разом з дружиною в цьому приміщенні працює її чоловік - відповідач №2 ОСОБА_3 . 
У березні 2018 року та листопаді 2018 року належні йому нежитлові приміщення було двічі затоплене з вини відповідачів №1, 2 та відповідача №3 - ТОВ «ВСЕСВІТ», яке у відповідності до видів своєї діяльності здає у оренду власні приміщення. 
На підставі викладеного вважає, що внаслідок затоплення йому було заподіяно матеріальну шкоду в сумі 222863 грн. 90 коп. та моральну шкоду в сумі 100000 грн. 00 коп., яку він просив стягнути з відповідачів у солідарному порядку.
Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.07.2020 закрито провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України, в зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права. Зазначається, що нежитлове приміщення (підвальне приміщення) в житловому будинку належить ОСОБА_1 як фізичній особі і він використовує це приміщення в своїй підприємницькій діяльності, а саме здійснює торгівельну діяльність. В цьому приміщенні знаходяться належне йому майно різноманітні товари, які він купує за власні кошти. 
ОСОБА_1 та ТОВ «Всесвіт» і Дворжанські не перебувають в будь-яких господарських відносинах між собою. 
Позов був пред`явлений до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 як фізичних осіб, а не як до фізичних осіб-підприємців.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження.
До суду не надано відзив на апеляційну скаргу.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 28.09.2020 справу призначено до розгляду.
На електронну адресу Кропивницького апеляційного суду 12.11.2020 від адвоката Доля Г.О. надійшла заява про перенесення судового засідання на іншу дату та призначити наступне судове засідання в режимі відеоконференції з Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області.
Клопотання мотивовано ускладненням епідеміологічної ситуації, в тому числі у Полтавській області, яка віднесена до червоної зони небезпеки на період до 22.11.2020 та обмеженням транспортного сполучення, і неможливістю прибуття до Кропивницького апеляційного суду у призначений час, та у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 у денний час має супроводжуватися на навчання дитину з інвалідністю.
У задоволенні зазначеного клопотання слід відмовити з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст. 212 ЦПК України учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.
Частиною 6 ст. 212 ЦПК України передбачено, що суд може постановити ухвалу про участь учасника справи у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду, визначеному судом.
Отже, прийняття рішення щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції є правом, а не обов`язком суду.
Такий спосіб участі має винятковий характер, та повинен бути зумовлений обґрунтованими причинами, які ускладнюють або роблять неможливим особисту участь сторони в судовому засіданні.
Окрім того, відповідно до вимог Цивільного процесуального кодексу України явка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, не є обов`язковою та не перешкоджає розглядові справи, крім випадків, коли явка цього учасника справи визнана судом обов`язковою.
Зазначені заявником обставини щодо ускладненням епідеміологічної ситуації, в тому числі у Полтавській області, яка віднесена до червоної зони небезпеки на період до 22.11.2020 та обмеженням транспортного сполучення, і неможливістю прибуття до Кропивницького апеляційного суду у призначений час не можуть бути визнані поважною причиною неявки в судове засідання представника позивача. Запровадження на території України карантинних заходів не є перешкодою для розгляду справи та не є підставою для задоволення заявленого представником позивача клопотання, оскільки на день розгляду справи на території України дозволено регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньо обласному та міжнародному сполученні.
Будь-яких доказів неможливості явки в судове засідання у зв`язку із запровадженням на території України карантинних заходів представник позивача не надав, а тому суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, призначення наступного судового засідання у режимі відеоконференції та вважає за можливе розглянути справу у відсутність представника позивача.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно статті 367 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає  залишенню без задоволення з наступних підстав.
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 на праві власності належить нежитлове приміщення (частина підвального приміщення) в будинку АДРЕСА_1 .
У березні 2018 року та листопаді 2018 року нежитлове приміщення позивача, яке належить йому на праві власності, було двічі затоплене.
ОСОБА_1 зареєстрований, як фізична особа-підприємець з 1996 року та здійснює діяльність із роздрібної торгівлі килимовими виробами, побутовими електротоварами у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться у вказаному нежитловому приміщенні, тобто використовується ним виключно для здійснення підприємницької діяльності. На момент затоплення у вказаному приміщенні знаходився виключно товар, який підлягав реалізації, особисті його речі у приміщенні магазину були відсутні.
Частина нежитлового приміщення на першому поверсі даного будинку, яка розташована над приміщенням позивача, та з якого на його думку було здійснено затоплення належного йому приміщення, є власністю ТОВ «ВСЕСВІТ». Вказаним приміщенням на правах оренди користується відповідач №1 ОСОБА_2 , яка зареєстрована, як фізична особа-підприємець, для здійснення підприємницької діяльності у сфері торгівлі, а саме, в ньому розташований магазин побутової техніки « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Разом з нею в цьому приміщенні працює її чоловік - відповідач №2 ОСОБА_3 , який допомагає їй з реалізацією товарів, та також є фізичною особою-підприємцем.
Таким чином, всі сторони у справі є суб`єктами господарювання та між ними виник спір щодо відшкодування заподіяної позивачу матеріальної та моральної шкоди, безпосередньо як суб`єкту господарської діяльності.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що  позивач, як власник нерухомого майна, а саме нежитлового приміщення (частина підвального приміщення) в будинку АДРЕСА_1 , використовує його для здійснення господарської діяльності та зареєстрований, як фізична особа-підприємець, тобто має статус суб`єкта підприємницької діяльності, та відсутні докази заподіяння шкоди його особистому майну, як фізичної особи, та використання його особистого майна у здійсненні господарської діяльності, а тому справа не підлягає розгляду в порядку в порядку цивільного судочинства, та підлягає розгляду в порядку господарського судочинства, а тому провадження у справі слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.255 ЦПК України.
Справа розглядалась судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими  для розгляду  справи  в порядку спрощеного  позовного провадження  з викликом  учасників справи. 
Сторони в судове засідання не з`явились. Справа розглядалась відповідно до вимог частини 2 статті 372 ЦПК України.
Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1  звернувся у суд із позовом до  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Всесвіт» в особі директора Космач Петра Миколайовича про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
ОСОБА_1 на праві власності належить нежитлове приміщення (частина підвального приміщення) в будинку АДРЕСА_1 .
У березні 2018 року та листопаді 2018 року нежитлове приміщення позивача, яке належить йому на праві власності, було двічі затоплене.
ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 1996 року та здійснює діяльність із роздрібної торгівлі килимовими виробами, побутовими електротоварами у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться у вказаному нежитловому приміщенні, тобто використовується ним виключно для здійснення підприємницької діяльності. На момент затоплення у вказаному приміщенні знаходився виключно товар, який підлягав реалізації, особисті його речі у приміщенні магазину були відсутні.
Частина нежитлового приміщення на першому поверсі даного будинку, яка розташована над приміщенням позивача, та з якого на його думку було здійснено затоплення належного йому приміщення, є власністю ТОВ «ВСЕСВІТ». 
Вказаним приміщенням на правах оренди користується відповідач №1 ОСОБА_2 , яка зареєстрована як фізична особа-підприємець, для здійснення підприємницької діяльності у сфері торгівлі, а саме, в ньому розташований магазин побутової техніки « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Разом з нею в цьому приміщенні працює її чоловік - відповідач №2 ОСОБА_3 , який допомагає їй з реалізацією товарів, та також є фізичною особою-підприємцем.
Відповідно до ст. 15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Згідно з п.14 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» №3 від 01.03.2013 року, спір фізичної особи, яка має статус підприємницької діяльності у цивільно-правових, житлових чи інших правовідносинах, що не має ознак господарського та не пов`язаний з господарською діяльністю підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до ст.ст.1, 3 Господарського кодексу України, цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.
Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно п.3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24 жовтня 2011 року № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по - перше, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по - друге, спору про право, що виникає з відповідних правовідносин.
Відповідно до п.15 ч.1 ст.20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.
Відповідно до ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Колегія суддів дійшла висновку, що справа має розглядатися в порядку господарського судочинства з огляду на суб`єктний склад сторін та зміст правовідносин сторін, що пов`язаний з господарською діяльністю.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 03 жовтня 2019 року у справі №920/50/19 (провадження №12-129гс19).
Крім того, на електронну адресу суду від ОСОБА_3 надійшла заява, в якій просив суд апеляційної інстанції вирішити питання про стягнення витрат на правничу допомогу, оскільки суд першої інстанції не вирішив дане питання.
До компетенції Кропивницького апеляційного суду не належить вирішувати клопотання, які заявлені в суді першої інстанції, а розподіл судових витрат ст. 142 ЦПК України віднесено до компетенції суду першої інстанції.
Разом з тим, відповідач не позбавлений можливості звернутися до суду першої інстанції з клопотання щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Приймаючи до уваги встановлені обставини, суд апеляційної інстанції зробив висновок, що доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують,оскільки не підтверджуються належними та допустимими доказами, суперечать фактичним обставинам справи та вимогам закону.
Підстави для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції відсутні.
Апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, ухвала суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України залишається без змін
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд, 
                          
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Доля Галини Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.07.2020, залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках передбачених ст..389 ЦПК України.

Головуючий:

Судді: