Справа № 344/7767/20 
Провадження № 33/4808/463/20 
Категорія ч. 1 ст. 130 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Зеленко О. В. 
Суддя-доповідач Повзло 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю захисника Борсука Дмитра Ярославовича, розглянувши апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07.09.2020 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , який не працює,
визнано винуватим та притягнено до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 10200 десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Цією ж постановою стягнуто судовий збір, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить провадження по справі закрити, оскільки рішення суду прийняте, на думку апелянта, із порушенням норм матеріального та процесуального права. Стверджує, що він зі своєю дружиною сидів в автомобілі, який стояв на стоянці для зупинки транспортних засобів, та саме в цей час до них підійшли працівники поліції, з повідомленням про те, що його автомобіль неправильно припаркований. Звертає увагу на те, що безпосередньо під час руху на транспортному засобі його не було зупинено. Вказує, що його відмова від проходження огляду була пов`язана саме з тим, що він не здійснював рух. Звертає увагу на те, що під час огляду жодних свідків не було, які б засвідчували його відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, що підтверджується відеозаписами, які долучені до матеріалів провадження. Стверджує, що він погодився пройти огляд в медичному закладі, проте працівники поліції повідомили, що зафіксували вже відмову від проходження. Вказує на те, що жодних доказів того, що він керував транспортним засобом й рухався, матеріали провадження не містять, на відеозаписі чітко вбачається, що його транспортний засіб був припаркованим, двигун вимкнений. Звертає увагу на неправильне відображення його імені у протоколі, а саме як ОСОБА_2 у дужках його ім`я, та нижче міститься ім`я « ОСОБА_3 », що свідчить про неправильне встановлення його особи, в той час як виправлення у протоколі не допускаються нормами Інструкції. Також звертає увагу на розбіжності у часті відеозйомки з часом складання протоколу, зокрема зйомка з нагрудних камер працівників поліції містить час – «06.01.2017 року о 09-08 год.», а протоколу складено «08.06.2020 року». Також звертає увагу на те, що ним було направлено клопотання до суду про направлення справи на доопрацювання, у зв`язку із невірною кваліфікацією даного правопорушення, яке залишено без задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що 08.06.2020 о 01-20 год. в с. Татарів по вул. Незалежності,  водій  ОСОБА_2   керував транспортним засобом марки «Lexus NX 200 Т», н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України, за що був притягнений до адміністративної відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП (у редакції від 07.07.2016 року).
В судове засідання з`явився захисник Борсук Д.Я., якому роз`яснені права, передбачені ст. 271 КУпАП. Клопотань не заявлено.
В судове засідання не з`явилась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , про час та місце судового розгляду повідомлений. 
Захисник Борсук Д.Я. повідомив, що ОСОБА_2 , відомо про час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, останній просив розгляд справи провести у його відсутність.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 , належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, жодного клопотання про перенесення судового розгляду від нього не надходило, а тому вважаю за можливе розглянути апеляційну скаргу у його відсутність, за участю його захисника Борсука Д.Я. що не суперечить вимогам ст. 268 КУпАП.
В суді апеляційної інстанції:
- захисник Борсук Д.Я. підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів викладених у ній, просив постанову судді скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи апелянта, доходжу висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, постанову судді – без змін, виходячи з таких підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 35 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський може зупиняти транспортні засоби у разі, якщо водій порушив Правила дорожнього руху.
Пункт 1.3 Правил дорожнього руху (далі - ПДР України), передбачає, що учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими.
В пункті 1.9 ПДР України встановлено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
В протоколі серії ДПР18 №232233 від 08.06.2020 року ОСОБА_2 пред`явлено обвинувачення у тому, що він 08.06.2020 о 01-20 год. в с. Татарів по вул. Незалежності керував транспортним засобом марки «Lexus NX 200 Т», д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота. Від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП (у редакції від 07.07.2016 року) (а.п. 1).
До вказаного протоколу долучені матеріали, перелік яких міститься на внутрішньому опису справи.
Відповідно до норм діючого законодавства, суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги.
З метою перевірки доводів апелянта ОСОБА_2 в частині незаконності проведення працівниками поліції відносно нього, як водія транспортного засобу, перевірки перебування його у стані алкогольного сп`яніння, в той час як транспортний засіб не здійснював рух, а перебував на парковці, досліджено відеозаписи з нагрудних камер поліцейських та з відеореєстратору патрульного автомобілю, що містяться на диску на 5 відеофайлах (а.п. 11).
Так, на файлі з відеореєстратору транспортного засобу працівників поліції «MOVA0245» зафіксований час – «08.06.2020 року 01:16:36» та вбачається рух транспортного засобу працівників поліції, біля території АЗС, також вбачається транспортний засіб, якій рухається та на якому увімкнений лівий покажчики повороту, в подальшому видно як вказаний транспортний засіб продовжує рух, й працівники поліції, розвертаючи свій транспортний засіб та включаючи проблискові маячки червоного та синього кольору, чим зупиннили транспортний засіб з номерним знаком НОМЕР_1 .
На файлі з відеореєстратору транспортного засобу працівників поліції «MOVA0246» зафіксований час – «08.06.2020 року 01:19:33» вбачається, як працівник поліції підходить до водія. 
На файлі з нагрудних камер поліцейських №_0017 час події відображається як «06.01.2017 року 09:01:56», вбачається розмова працівника поліції з водієм, що перебуває на водійському сидінні. Чути як водій говорить: «Моє посвідчення водія в Києві, я просто був у Києві й там його залишив». На прохання працівника поліції, надати реєстраційні документи на автомобіль, водій відповідає: «Вони в готелі в Буковелі». Працівник поліції роз`яснює причину зупинку транспортного засобу водієві та вимоги, яки ним були порушені: «Ви порушили вимоги знаку 3.21 В`їзд заборонено. Порушили вимогу вказаного знаку, рухаючись заднім ходом, навидь не звернули увагу на це, а при зупинці Вашого автомобілю у Вас відсутні документи як посвідчення водія, так й реєстраційні документи. Ви стали в забороненому місці, біля пішоходу, незважаючи на вільні місця на парковці біля АТБ». На прохання працівника поліції, водій називає своє ім`я як: « ОСОБА_2 », після чого працівник поліції перепрошує ім`я водія: « ОСОБА_6 ?», на що отримує чітку відповідь водія: «Так». На прохання працівника поліції, з метою перевірки відомостей, водій повідомляє свої анкетні дані: « ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 », додавши на запитання працівника поліції, що раніше будь-яких правопорушень він не мав, автомобіль зареєстрований на батька – ОСОБА_7 . Чути як працівник поліції звертається до водія як « ОСОБА_8 » та повідомляє, що на нього складуть постанову про керування без посвідчення водія та за порушення паркування, після чого просить водія вийти з транспортного засобу. На запитання працівника поліції про те, чи вживав останній спиртні напої, водій чітко відповідає: «Ні». На пропозицію працівника поліції пройти тест за допомогою приладу «Драгер», водій відмовляється. На уточнююче запитання працівника поліції: «У зв`язку з чим ви відмовляєтесь?», - водій відповідає: «Просто». На пропозицію працівника поліції проїхати в медичний заклад, водій також чітко відповідає: «Ні». Працівник поліції роз`яснює наслідки відмови, а саме те, що відмова дорівнюється до перебування водія у стані алкогольного сп`яніння з подальшим складанням протоколу на водія. На що водій відповідає: «Добре, складайте». Працівник поліції повідомляє, що чує ознаки алкогольного сп`яніння від водія, а саме різкий запах алкоголю з ротової порожнини, на що водій відповів: «Це було вчора». Працівник поліції знов пропонує водієві пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «Драгер», наголошуючи на тому, що він є сертифікованим приладом. На що водій відмовляється вдруге. На повторну пропозицію працівника поліції проїхати до ближнього медичного закладу, водій відмовляється та чітко говорить: «Я відмовляюсь». Після цього працівник поліції роз`яснює, що в такому випадку на водія буде складено протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП, водій погоджується та повідомляє: «Так, я згідний, добре». 
На файлі з нагрудних камер поліцейських №_0019 вбачається час події як «06.01.2017 року 09:21:24» вбачається як ОСОБА_2 надається протокол для ознайомлення, де останній викладає пояснення: «Випив бутилу пива алкогольного» та підписує протокол.
Вказаними відеозаписами спростовуються доводи апелянта, наведені ним в апеляційній скарзі.
Так, доказом того, що водій здійснював рух на транспортному засобі є, окрім відеозапису, на якому чітко зафіксовано рух транспортного засобу, й той факт, що в розмові з водієм, працівник поліції наголошує на тому, що водій порушив вимоги знаку 3.21 «В`їзд заборонено», рухаючись заднім ходом. При цьому, жодного спростування цього твердження з боку водія після повідомлення працівником поліції йому про рух заднім ходом, не відбувається.
Крім того, апелянтом не зазначено жодного факту про це й в протоколі, де останній виклав пояснення наступним чином: «Випив бутилу пивав алкогольного, більше такого не повториться» (а.п. 1).
До матеріалів провадження долучено й рапорт працівника поліції від 08.06.2020 року в якому також зазначено про те, що водій ОСОБА_1 , 1990 року народження, керуючи транспортним засобом, порушив ПДР України, а саме, виїжджаючи із маркету АТБ порушив вимогу дорожнього знаку 3.21 «В`їзд заборонено» (а.п. 2).
Отже, твердження апелянта про те, що транспортний засіб не здійснював рух, повністю спростовані наведеними вище доказами, а тому розцінюю їх як як спосіб захисту останнього. 
Жодного повідомлення про незаконність дій працівників поліції водієм ОСОБА_2 працівникам поліції не висказувалось, зокрема й в частині підстав зупинки чи перевірки документів.
Матеріали провадження, окрім наведеного вище, містять й копію постанови серії БАА №024571 від 08.06.2020 року про те, що ОСОБА_2 , керуючи транспортним засобом без посвідчення водія на право керування, виїжджаючи із супермаркету АТБ, порушив вимогу дорожнього знаку 3.21 (а.п. 8).
Вбачається, що зі змістом вказаних документів ОСОБА_2 був ознайомлений, про що свідчить його підпис, та на файлі з відеореєстратору транспортного засобу працівників поліції «MOVA0256», вбачається як водій підписує документи на капоті транспортного засобу працівників поліції та отримує їх копії (а.п. 1, 8, 11).
Відомості щодо оскарження ОСОБА_2 постанови працівників поліції серії БАА №024571 від 08.06.2020 року в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту не надано жодних доказів з цього приводу й під час апеляційного перегляду. 
Вказаними вище відеофайлами спростовується й твердження апелянта в частині того, що він погодився пройти огляд в медичному закладі, проте працівники поліції повідомили, що зафіксували вже відмову від проходження огляду. Працівники поліції двічі пропонували ОСОБА_2 пройти огляд у передбаченому законом порядку як за допомогою сертифікованого приладу «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу, так й в найближчому закладі охорони здоров`я, на що водій двічі в категоричній формі відмовився. 
Під час надання пояснень ОСОБА_2 не зафіксоване його бажання на проходження огляду в медичному закладі. Твердження апелянта про те, що працівники поліції відмовили йому у проведенні огляду в медичному закладі мотивуючи тим, що протокол вже був складений за його відмову проходити огляд на стан сп`яніння, не підтверджені належними доказами, а тому вважаю їх безпідставними.
Посилання апелянта на неправильне встановлення його особи в протоколі та наявні виправлення в частині його імені, а саме у дужках зазначено ім`я « ОСОБА_6 » а нижче « ОСОБА_3 », як на підставу недійсності протоколу відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП, не є безумовною підставою для скасування рішення суду та закриття провадження по справі за умови того, що особу водія було встановлено зі слів ОСОБА_2 , який повідомив своє ім`я працівникам поліції саме як « ОСОБА_2 », та на уточнення працівника поліції імені останнього як « ОСОБА_6 », ОСОБА_9 погоджується категоричним: «Так», й на неодноразові звернення до нього з боку працівників поліції як до « ОСОБА_10 », ОСОБА_9 не висказує жодних зауважень, та не робить виправлень й під час ознайомлення зі змістом протоколу, що підтверджується відеозаписом, зміст якого наведено вище. 
Зміст відеозапису свідчить про умисне повідомлення працівникам поліції недостовірних анкетних даних ОСОБА_2 .
Доводи апелянта на явні розбіжності у часті, що відображений на відеозйомці з нагрудних камер працівників поліції як «06.01.2017 року о 09-08 год.», з часом складання протоколу - «08.06.2020 року», не є підставою для визнання вказаних доказів недійсними та скасування рішення суду, виходячи з того, що відеозаписи з відеореєстратору транспортного засобу містять час події як «08.06.2020 року», що підтверджується й іншими письмовими доказами, що містяться в матеріалах провадження, а тому вказані розбіжності у часі події вважаю як такими, що автоматично встановлені технікою й не переведені у відповідний час відбування події. 
Відеозаписи доповнюють один одного та повністю фіксують подію, а тому сумнівів у даті вчинення правопорушення саме 08.06.2020 року, не виникає. 
Диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачена відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Виходячи з вище зазначених правових норм,  вважаю, що винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП підтверджується наявними у справі доказами, зокрема: 1) відомостями щодо обставин скоєного, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №232233 від 08.06.2020 року (а.п. 1), де окрім іншого містяться ознаки алкогольного сп`яніння, виявлені працівниками поліції у ОСОБА_2 під час спілкування, а саме: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота та відомості щодо наявності двох свідків: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ; 2) рапортом працівника поліції від 08.06.220 року про те, що ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, вираження тремтіння пальців рук, відмовився проходити огляд на стан сп`яніння (а.п. 2); 3) письмовими поясненнями свідків: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , з яких вбачається, що у їх присутності водій ОСОБА_1 відмовився у встановленому законом порядку пройти перевірку для визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», а також пройти дану перевірку у медичному закладі (а.п. 3-4); 4) актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів про те, що ОСОБА_2 відмовився пройти огляд на визначення стану сп`яніння на місці зупинки в присутності двох свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , засвідченого підписами свідків (а.с. 5); 5) направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 08.06.2020 року, де в графі «результати огляду» міститься запис: «відмовився» (а.п. 7); 6) диском із записами відеофіксації, де зафіксовано факт відмови водія ОСОБА_2 від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки та в медичному закладі, зміст яких описаний вище (а.с.11).
Твердження апелянта про те, що з відеозапису не вбачається наявність свідків, які б засвідчували його відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, не є слушним, оскільки той факт, що свідків не зафіксовано безпосередньо відеозаписом, не свідчить про їх відсутність, за умови наявності доказів, що містяться в матеріалах провадження, складених за їх підписами, зокрема й безпосередньо в протоколі, зі змістом якого був ознайомлений ОСОБА_2 , та у разі відсутності відомостей щодо свідків, мав можливість зафіксувати цей факт у своїх поясненнях.
Щодо незгоди апелянта з кваліфікацією його дій, доходжу наступного висновку.

Диспозиція ч. 2 ст.130 КУпАП передбачає покарання за «повторне протягом року вчинення будь якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті».
Повторність правопорушення - це повторне вчинення протягом року адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена відповідними статтями КУпАП та визначається за фактами винесених постанов у справах про адміністративні правопорушення, які набрали законної сили (крім правопорушень, відповідальність за які передбачена частиною третьою ст. 130 КУпАП).
У п. 3 розділу І Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1395 від 07.11.2015 р. зазначено, що повторність правопорушення - повторне вчинення протягом року адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частинами четвертою та сьомою статті 121, частиною другою статті 128, частиною другою статті 130 КУпАП та визначається за фактами винесених постанов у справах про адміністративні правопорушення, які набрали законної сили крім правопорушень, відповідальність за які передбачена частиною третьою статті 130 КУпАП).
В той же час, суд приймає рішення в межах висунутого обвинувачення, що міститься у протоколі про адміністративне правопорушення. 
В даному конкретному випадку дії ОСОБА_2 кваліфіковані працівниками поліції за ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому суд приймав рішення про наявність або відсутність в діях останнього саме цього складу адміністративного правопорушення, виходячи з пред`явленої працівниками поліції правової кваліфікації, в той час як перекваліфікування дій ОСОБА_2 в судовому засіданні з ч. 1 на ч. 2 ст. 130 КУпАП є погіршенням положення правопорушника, яке, в свою чергу, приведе до посилення покарання, що відповідно до ст. 294 КУпАП є неприпустимим. 
У рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що п. 2 статті 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь обвинуваченого.
Отже, на підставі відповідної практики ЄСПЛ можливо зробити однозначний висновок, що суд не має права перебирати на себе функцію обвинувача у справах про адміністративні правопорушення, які в розумінні Конвенції прирівнюються до кримінального провадження, оскільки в такому випадку суд перестає бути незалежним та неупередженим органом з розгляду спорів, що є безумовним порушенням ст. 6 Конвенції в частині права кожного на справедливий суд. В такому випадку суд позбавлений можливості самостійно здійснювати збір додаткових доказів, що підтверджували б або спростовували б вину правопорушника, а отже судовий розгляд здійснюється на підставі наданих суду матеріалів.
Склад правопорушення наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оцінивши усі наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, вважаю, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Наявність в матеріалах провадження даних, що підтверджують можливу кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 130 КУпАП, не впливають на наявність в його діях складу за пред`явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Посилання апелянта на постанову Пленуму Верховного суду України п. 2 №13 від 25.05.1998 року «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов`язані з корупцією», не є слушним, оскільки судом не встановлено порушень приписів ст. 256 КУпАП під час складання протоколу.
Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права.
За таких обставин, підстави для скасування постанови судді місцевого суду і закриття провадження, як про це наголошує апелянт - відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги  належить відмовити.
Керуючись ст.ст. 245, 251, 294 КУпАП, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , залишити без задоволення. 
Постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 07.09.2020 року, відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло