Ухвала
іменем України 
16 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 472/361/17
провадження № 51-3639 ск 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                          ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 ,    ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 
в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року.
Короткий зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та  апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 травня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Херсонського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року, ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:за ч.2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК –на строк 4 роки.На підставі ч. 1 ст.70 КК ОСОБА_5 визначено остаточне покаранняу виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком визнано винуватими за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 3 ст. 185 КК ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначено їм на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 5 років відповідно.
Вирішено цивільні позови та питання щодо речових доказів у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватим утаємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у  приміщення чи сховище, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Як установив місцевий суд, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та   ОСОБА_7 вчинили наступні діяння:
- у ніч на 18 березня 2016 року таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_1 ,корову, належну потерпілій ОСОБА_8 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 11 709 грн;
- крім того, в ніч на 02 квітня 2016 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на   АДРЕСА_2 , корову та молоду корову (телицю), належні потерпілій ОСОБА_9 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 18 994, 60 грн;
- крім того, в ніч на 10 травня 2016 року повторно таємно викрали з ділянки пасовища, розташованої навпроти будинку АДРЕСА_3 , яка належить потерпілій ОСОБА_10 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 18 396 грн;
- крім того, в ніч на 21 травня 2016 року повторнотаємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на   АДРЕСА_4 , яка належить потерпілому ОСОБА_11 . Цими діями потерпіломузавдано матеріальної шкодив розмірі 13 480грн;
- крім того, в ніч на 21 травня 2016 року повторно таємно викрали з територіїгородудомоволодіння АДРЕСА_5 , яка належать потерпілому ОСОБА_12 . Цими діями потерпіломузавдано матеріальної шкодив розмірі 9 436 грн;
- крім того, в ніч на 30 червня 2016 року повторно таємно викрали з приміщеннясараю домоволодіння на АДРЕСА_6 , дві корови, які належать  ОСОБА_13 .Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 20 422, 50 грн;
- крім того, в ніч на 04 липня 2016 року повторно таємно викрали з неогородженої території домоволодінняна      АДРЕСА_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_14 . Цими діями потерпілому завдано матеріальної шкодив розмірі 16 302грн;
- крім того, в ніч на 13 липня 2016 року повторнотаємно викрали з ділянки пасовища, розташованої навпроти будинку АДРЕСА_7 , корову, яка належить ОСОБА_15 . Цими діями потерпілійзавдано матеріальної шкодив розмірі 12 226, 50 грн;
- крім того, в ніч на 07 серпня 2016 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_8 , двох корів, які належать потерпілій ОСОБА_16 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 25 792,50 грн;
- крім того, в ніч на 23 серпня 2016 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння АДРЕСА_9 , корову, яка належить потерпілій ОСОБА_17 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 12 177грн;
- крім того, в ніч на 03 вересня 2016 року повторно таємно викрали з неогородженої території на    АДРЕСА_10 трьох телят, які належать потерпілій ОСОБА_18 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 15 694,80 грн;
- крім того, в ніч на 30 вересня 2016 року повторнотаємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_11 , яка належить потерпілому ОСОБА_19 . Цими діями потерпілому завдано матеріальної шкодив розмірі 5 510 грн;
- крім того, в ніч на 17 жовтня 2016 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_12 , корову, яка належить потерпілійМелінтьє ОСОБА_20 . Цими діями потерпілійзавдано матеріальної шкодив розмірі 13 775грн;
- крім того, в ніч на 30 жовтня 2016 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_12 , корову, яка належить потерпілому ОСОБА_21 . Цими діями потерпіломузавдано матеріальної шкодив розмірі 10 478,40 грн;
- крім того, в ніч на 27 листопада 2016 року повторнотаємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_13 , корову та коня, які належать потерпілій ОСОБА_22 . Цими діями потерпілій завдано матеріальної шкодив розмірі 28 830грн;
- крім того, в ніч на 18грудня 2016 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_14 , бичка, який належить ОСОБА_23 . Цими діями потерпілій ОСОБА_24 завдано матеріальної шкодив розмірі 5 766грн;
- крім того, в ніч на 27 січня 2017 року повторно таємно викрали з приміщення сараю домоволодіння на АДРЕСА_15 , корову та кобилу, які належать потерпілому ОСОБА_25 . Цими діями потерпілому завдано матеріальної шкодив розмірі 20 587грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 порушує питання про скасування рішення суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). На обґрунтування свого прохання зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок місцевого суду щодо її підзахисного ОСОБА_5 без змін, залишив поза увагою те, що останній не брав активної участі у крадіжках, не судимий, хворіє та ходить за допомогою палиці, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг та нарікань на нього немає, суспільної небезпеки він не становить,проживає з матір`ю, яка потребує його допомоги, допомагає малолітньому сину ОСОБА_6 , який потребує лікування. На думку захисника, за період відбування реального покарання її підзахисним буде втрачено можливість відшкодування збитків потерпілим, а тому вказані обставини давали суду підстави для застосування до ОСОБА_5 інституту умовного звільнення. При цьому захисник зазначає, що суд безпідставно послався на те, що вирішальними факторами при обранні покарання є повторність вчинення злочинів та проникнення до приміщень, що передбачено диспозицією статті, а також указує, що її підзахисний ОСОБА_5 не проникав до приміщень. Скаржник наголошує, що апеляційний суд під час розгляду порушив вимоги ст. 404 КПК, не приєднавши до матеріалів кримінального провадження квитанції про часткову сплату заподіяної злочинами шкоди та інших документів, які характеризують особу винного, унаслідок чого його ухвала є незаконною.
Мотиви Суду
Так, згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи захисника про те, що її підзахисний безпосередньо не проникав до приміщень були предметом розгляду судами першої та апеляційної інстанцій, які правильно вказали про те, що    ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діяли за попередньою змовою, тобто як співвиконавці. Так, кожен з них виконував певні функції для досягнення єдиного результату, а тому дії всіх винних правильно кваліфіковані за однаковими кваліфікуючими ознаками, зокрема, проникнення у приміщення.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Виходячи зі змісту ст. 75 КК застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
У цьому кримінальному провадженні, як видно зі змісту наданих копій судових рішень, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_5 призначено з порушенням вказаних норм права.
Як убачається з копії вироку, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень КК, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Відповідно до наданої копії оспорюваної ухвали апеляційний суд при перегляді вироку належним чином перевірив усі доводи захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворості покарання, які за змістом та суттю аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі, й умотивовано визнав їх необґрунтованими, вказавши також підстави, на яких відмовив у задоволенні вимог сторони захисту.
Погоджуючись із вироком, апеляційний суд зазначив, що вимоги ст. 65 КК дотримано, разом із ступенем тяжкості вчиненого ОСОБА_5 діяння враховано ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених злочинів, частина яких є тяжкими злочинами, дані про особу винного, його стан здоров`я, посередню характеристику, те, що в нього є на утриманні непрацездатна матір, а у його співмешканки малолітня дитина. Крім того, суд урахував часткове відшкодування потерпілим завданої шкоди, а також визнання засудженим вини, щире каяття, що є пом`якшуючими обставинами, й відсутність обставин протилежного змісту. З огляду на все це апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що вищезазначене стало підставою для призначення засудженому ОСОБА_5 покарання у межах санкцій частин 2 та 3 ст. 185 КК, однак у своїй сукупності вказані обставини не є достатніми для застосування до нього положень ст. 75 КК.
Доводи захисника щодо неврахування місцевим судом тієї обставини, що ОСОБА_5 фактично не брав активної участі у вчиненні злочинів через стан свого здоров`я і на цю обставину, яка, на думку захисника, впливає на призначення покарання, не зважив суд апеляційної інстанції, не є прийнятними, оскільки застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні. Правових підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_5 покарання без застосування ст. 75 КК явно несправедливим і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, немає.
Крім того, суд при призначенні покарання виходячи з принципу індивідуалізації покарання, врахувавши роль кожного співучасника у вчиненні злочинів, призначив їм різне за своїм строком покарання. З цим погодився і суд апеляційної інстанції.З огляду на це, доводи захисника про неврахування місцевим судом ролі її підзахисного у вчиненні злочинів, як і призначення внаслідок цього йому суворого покарання, не знайшли свого підтвердження.
Також при призначенні    ОСОБА_5 покарання місцевим судом було враховано характеризуючі дані про його особу, зокрема часткове відшкодування потерпілим заподіяної злочинами шкоди, перебування на утриманні винного матері похилого віку, яка потребує догляду, стану здоров`я винного, який потребує лікування, та наявність на утриманні у його співмешканки малолітньої дитини.З огляду на це, доводи захисника про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК, зокрема не долучення до матеріалів кримінального провадження квитанції про часткову сплату заподіяної злочинами шкоди та інших документів, які характеризують особу винного, що могло вплинути на розмір призначеного покарання не є спроможними, оскільки такі дані були враховані судом першої інстанції.
Зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційного суду, вмотивованість його висновків, захисник у касаційній скарзі не навела.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про  відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для  задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 01 вересня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_26