ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" грудня 2020 р.                                              Справа№ 910/7671/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Поляк О.І.
суддів:            Кропивної Л.В. 
          Дідиченко  М.А. 
 
за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Оптіма-Констракшен" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 (повний текст складено 12.10.2020) у справі №910/7671/20 (суддя Головіна К.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УМБ-Груп" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Оптіма-Констракшен" 
про стягнення 2146229,20 грн, 

за участю представників згідно протоколу судового засідання 

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "УМБ-Груп"  звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Оптіма-Констракшен" про стягнення заборгованості у сумі 2146229,20 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушення відповідачем грошових зобов`язань за договором № 05/19 від 28.02.2019,  внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість перед позивачем у сумі  1575207, 60 грн. У зв`язку з простроченням зобов`язань, позивачем також нараховано пеню у сумі 332515,60 грн, штраф у сумі 157520,76 грн, інфляційні втрати у сумі 42845,63 грн, 3% річних у сумі 38139,61 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від  28.09.2020 у справі №910/7671/20 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Оптіма-Констракшен" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УМБ-Груп" основний борг у сумі 1575207,60 грн, пеню у сумі 332515,60 грн, штраф у сумі 157520,76 грн, інфляційні втрати у сумі 39673,16 грн, 3 % річних у сумі 38139,61 грн, витрати по сплаті судового збору в сумі 32145,85 грн. У решті вимог - відмовлено.
Рішення обґрунтоване тим, що ТОВ "УМБ-Груп" у період з березня по липень 2019 (виконавець) належним чином виконало умови договору та надало послуг відповідачу на загальну суму 2855683,20 грн, тоді як відповідач своїх зобов`язань за договором не виконав, оплативши вартість послуг лише частково у сумі 1280475,60 грн, у зв`язку з чим у нього виникла заборгованість перед позивачем у сумі 1575207,60 грн. Крім того, здійснивши власний розрахунок штрафних санкцій, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, штрафу та 3% річних підлягають задоволенню повністю.  Вимогу про стягнення втрат від інфляції суд задовольнив частково у сумі 39673,16 грн, з огляду на неправильне визначення позивачем сукупного індексу інфляції за заявлений період.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Буд-Оптіма-Констракшен" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 у справі №910/7671/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що акти приймання виконаних робіт №564, №565, №566, №567 з липень 2019 року направлені на адресу відповідача лише у 2020 році, тобто через рік після нібито виконаних робіт. Таким чином, позивачем завищено ціну позову на 788409,60 грн. Також, відповідач не погоджується із заявленою сумою пені та вважає, що вказана вимога  не підлягає задоволенню, оскільки розмір пені може бути зменшений відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України. Також, відповідач зазначив, що не погоджується із розрахунком позивача.
11.11.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 10.12.2020.
27.11.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу, в якому він  заперечував проти її задоволення та наголошував, що факт надання послуг на суму 788409,60 грн підтверджується актами виконаних робіт, що були направлені відповідачу  цінним листом з описом вкладення. З огляду на те, що відповідач  не надав письмових зауважень щодо якості та вартості послуг, наданих в липні 2019 року, судом першої інстанції правильно встановлено, що послуги надані належним чином та підлягають оплаті.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Руденко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 09.12.2020 у справі №910/6727/20, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Руденко М.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Дідиченко М.А., Кропивна Л.В.
Ухвалою від 09.12.2020 справу прийнято до провадження у новому складу суду: Поляк О.І. (головуючий), Дідиченко М.А., Кропивна Л.В.
07.12.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача про розгляд скарги без участі його представника. 
В судове засідання 10.12.2020 представники сторін не з`явились.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 28.02.2019 між ТОВ "УМБ-Груп" (виконавець) та ТОВ "Буд-Оптіма-Констракшен" (замовник) укладено договір № 05/19. Відповідно до умов договору виконавець надає послуги на будівельному об`єкті: "Будівництво житлового комплексу з об`єктами соціальної інфраструктури по вул. Народного Ополчення, 3 в Солом`янському районі міста Києва" баштановим краном, модифікації Potain MC 175B та Jaso-110N в кількості, визначеній в проекті виконання робіт, а замовник організовує надання послуг та проводить своєчасну оплату наданих виконавцем послуг (п. 1.1, 1.2).
За умовами п. 3.1., 3.2, 3.6. договору виконавець надає послуги баштового крану на будівельному об`єкті, згідно з погодженим виконавцем планом виконання робіт, передає під охорону представнику замовнику баштовий кран, інше своє майно та обладнання, яке знаходиться на будівельному об`єкті, призначає машиніста баштового крану (кранівника).
У пункті 4.2 договору сторони погодили ціни, за якими проводиться оплата. Загальна вартість послуг за цим договором складається з сумарної вартості наданих послуг, зазначених в актах приймання-передачі виконаних робіт (п. 4.1 договору). 
Виконавець щомісячно, протягом 3 робочих днів з дати отримання від замовника рапорту про роботу краном за звітній місяць надає замовнику довідку та акт, оформлені за договірними цінами згідно розділу 4 даного договору (п. 5.1 договору). Замовник підписує довідки та акти протягом 3 робочих днів з дня отримання та повертає виконавцю. При наявності замовник в триденний термін повертає виконавцю довідки та акти разом з письмовими зауваженнями для виправлення (п. 5.2 договору). У випадку, якщо замовник не повернув виконавцю довідки та акти в триденний термін та не надав жодних письмових зауважень щодо отриманих довідок та актів, виконані роботи вважаються такими, що виконані належним чином та прийняті замовником без зауважень, у зв`язку із чим підлягають оплаті відповідно до умов договору (п. 5.2.1 договору). 
Відповідно до п. 5.3 договору замовник щомісячно в термін до 10 числа проводить оплату наданих послуг за попередній місяць. Оплата наданих послуг проводиться на підставі довідок або актів.
Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками, з подальшою його пролонгацією (п. 7.1, 7.2).
Судом встановлено, що у період з березня по липень 2019 ТОВ "УМБ-Груп" (виконавець) належним чином виконало умови договору на загальну суму 2855683,20 грн, що підтверджується наявними у справі копіями актів приймання виконаних будівельних робіт № 261, № 179 за березень 2019 р., № 330 за квітень 2019 р., № 438, 439 за травень 2019 р., № 547, № 548 за червень 2019 р., актом здачі-приймання робіт № 447 за травень від 31.05.2019, підписаними уповноваженими особами сторін без будь-яких зауважень, а також непідписаними з богу замовника актами приймання виконаних робіт № 2 за березень 2019 р., № 564, № 565, № 566, № 567 за липень 2019 р., видатковою накладною № 49 від 31.03.2019 р. 
При цьому, акти № 2 за березень 2019 р., № 564, № 565, № 566, № 567 за липень 2019 р., видаткова накладна № 49 від 31.03.2019 р. були направлені на юридичну адресу відповідача листом № 143 від 04.05.2020 р., проте позивачу не повернуті, не підписані, будь-яких  зауважень до них також не надано.
У зв`язку з тим, що грошові зобов`язання за договором на суму 2855683,20 грн відповідачем (замовником) в повному обсязі не виконано, в той час як послуги з роботи баштового крану спожиті відповідачем та не спростовані останнім, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення 1575207,60 грн боргу.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача суми основного боргу у сумі 1575207,60 грн, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. 
Положеннями п.п. 5.1.-5.2.1. договору сторони визначили порядок прийняття та оплати наданих послуг. Так, замовник має повернути виконавцю підписані довідки та акти протягом 3 робочих днів з дня отримання їх від виконавця. За наявності заперечень до вказаних документів замовник має в триденний термін повернути вказані документи із зауваженнями. 
При цьому сторони погодили, що якщо замовник не повернув виконавцю довідки та акти в триденний термін та не надав жодних письмових зауважень, виконані роботи вважаються такими, що виконані належним чином та прийняті замовником без зауважень, у зв`язку із чим підлягають оплаті відповідно до умов договору. 
Так, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).
Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ч. 7 ст. 193 ГК України).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем хоча із запізненням, однак 04.05.2020 були направлені (докази надсилання містяться в матеріалах справи) на юридичну адресу відповідача акти № 2 за березень 2019 р., № 564, № 565, № 566, № 567 за липень 2019 р., видаткова накладна № 49 від 31.03.2019 р., серед яких і акти  на суму 788409,60 грн, щодо стягнення якої заперечує відповідач. Водночас, відповідач акти не підписав, своїх зауважень на них не надав.
Колегія суддів зазначає, що надсилання вказаних актів із запізненням не звільняє замовника від обов`язку надати свої заперечення на них в разі їх наявності. Крім того, факт надсилання актів із прострочкою не звільняє відповідача від обов`язку оплатити послуги, спожиті в процесі їх надання, тоді як акти наданих послуг без заперечень замовника у відповідності до п.п. 5.1.-5.2.1. є належними доказами факту надання послуг з роботи баштового крану.
Отже, заперечення відповідача про те, що акти приймання виконаних робіт №564, №565, №566, №567 за липень 2019 року на загальну суму 788409,60 грн  відповідачем не підписані та направлені йому лише у 2020 році, тобто через рік після нібито виконаних робіт, колегія суддів вважає безпідставними.
Слід зазначити, що надаючи правову оцінку правовідносинам між сторонами, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те,  що вони виникли з договору підряду, тоді як з умов договору вбачається, що він за своєю правовою природою є договором про надання послуг.
Так, згідно зі ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Отже,  предмет договору підряду є завжди індивідуалізованим, тобто являє собою упредметнений (матеріалізований) результат зусиль (робіт) підрядника. Результат роботи підрядника виражається в тій чи іншій матеріальній формі. Основним результатом при наданні послуг є результат нематеріального характеру, який не втілюється у жодну з матеріальних форм, однак, попри відсутність матеріальної форми, має економічну цінність та корисний ефект для замовника такої послуги.  
За умовами укладеного сторонами договору, позивач надає відповідачу послуги баштового крану, що споживаються в процесі їх надання та не передбачають будь-якого матеріалізованого результату, що дає підстави вважати договір від 28.02.2019 № 05/19 договором про надання послуг.
Також, спірний договір не може бути кваліфікований як договір оренди баштового крану з екіпажем, оскільки умовами спірного договору не передбачено приймання-передачі баштового крану, орендної плати за користування краном, тоді як  позивач приймає лише під охорону баштовий кран. З положень договору вбачається, що для відповідача цінність в експлуатації крану виявляться саме в здійсненні виконавцем по договору певної діяльності з використанням крану на будівельному майданчику замовника, а не в його оренді (управлінні технікою). 
Водночас, колегія суддів наголошує, що неправильна кваліфікація судом першої інстанції правовідносин між сторонами та застосування до них положень ст.ст. 853,884 Цивільного кодексу України, не мали своїм наслідком прийняття неправильного по суті рішення про стягнення суми основного боргу з відповідача.
Також, позивач за прострочення зобов`язання нарахував відповідачу пеню у сумі 332515, 60 грн, штраф у сумі 157520,76 грн, інфляційні втрати у сумі 42845,63 грн,  3 % річних у сумі 38139,61 грн.
Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).  
Відповідно до ст.ст. 526, 625 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Аналогічне положення стосовно господарських зобов`язань міститься у ст. 193 Господарського кодексу України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Частиною 1 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
У пункті 6.3 договору сторони погодили, що у разі порушення замовником строків оплати за договором виконавець має право нарахувати замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня. Пеня нараховується від суми заборгованості за кожний розпочатий день прострочення протягом строку виконання грошового зобов`язання до моменту його повного та належного виконання (п. 6.3.1 договору).
Також при стягненні із замовника заборгованості в судовому порядку, виконавець має право додатково до суми заборгованості та пені нарахувати штраф в розмірі 10 % від суми заборгованості, яка існувала у замовника перед виконавцем на дату подання позовної заяви до суду (п. 6.4 договору).
Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Перевіривши розрахунки позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, штрафу та 3% річних підлягають задоволенню повністю.  Вимогу про стягнення втрат від інфляції суд правомірно задовольнив частково у сумі 39673,16 грн, з огляду на неправильне визначення позивачем сукупного індексу інфляції за заявлений період.
Апелянт вказав, що не погоджується із розрахунком позивача, водночас жодним чином проти розрахунку не заперечив, конттррозрахунку не надав, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє вказані заперечення. 
Щодо можливості зменшення розміру пені відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 3 ст. 551 Цивільного кодексу України передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Аналогічна положення містяться в  ст. 233 Господарського кодексу України, яка визначає, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
Застосовуючи дану норму, суд зобов`язаний встановити баланс між застосованим до порушника заходом відповідальності у вигляді неустойки й оцінкою дійсного, а не покладеного розміру збитків, заподіяних у результаті конкретного правопорушення (Рішення Конституційного суду України від 11.07.13 № 7-рп/2013).
Таким чином, аналіз приписів статей 551 Цивільного кодексу України та 233 Господарського кодексу України дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру неустойки наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми неустойки, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
Встановивши відповідні обставини, суд вирішує стосовно можливості зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки, що є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд (відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.05.2018 у справі №917/1068/17, від 22.01.2019 у справі №908/868/18, від 13.05.2019 у справі №904/4071/18, від 18.06.2019 у справі №914/891/16).
Отже, питання про зменшення розміру неустойки вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії.
Тобто, в контексті зазначеного, наявність обставин для зменшення штрафних санкцій повинна бути доведена належними та допустимими доказами саме відповідачем.
Проте, апелянтом не доведено суду таких обставин як, наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, винятковості випадку, з урахуванням інтересів обох сторін, не наведено причин неналежного виконання зобов`язання, яке стало підставою для застосування заходів відповідальності позивачем, невідповідності розміру штрафу наслідкам порушення. Жодних доказів на підтвердження скрутного фінансового становища підприємства, його збитковості відповідачем також не надано.
З наведеного вбачається, що у суду відсутні підстави вважати наявними та належним чином доведеними обставини, які є достатніми для зменшення розміру неустойки у відповідності до ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ст. 233 Господарського кодексу України.
Водночас,  доводи апелянта по суті  його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами  для скасування рішення суду, тоді як неправильна кваліфікація судом правовідносин між сторонами не призвела до прийняття неправильного рішення по суті спору.
Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на скаржника.
Керуючись приписами статей 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Буд-Оптіма-Констракшен" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від  28.09.2020 у справі №910/7671/20 - без змін.
2.          Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови підписано 22.12.2020.

Головуючий суддя                                                                                О.І. Поляк 

Судді                                                                                          Л.В. Кропивна

                                                                                          М.А. Дідиченко