ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/703/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач), суддів:  Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А.,     розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року  в адміністративній справі №340/703/20 (суддя у 1 інстанції Момонт Г.М.) за позовом   ОСОБА_1  до  Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області, Керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області Кондратенка Олександра Івановича про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1   звернулася до суду з позовом до Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області (далі – відповідач -1), Керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області Кондратенка Олександра Івановича (далі – відповідач-2), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області Кондратенка Олександра Івановича за №12-к від 28.01.2020 р. “Про звільнення ОСОБА_1 ” з посади головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області; 
- стягнути з Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з дати звільнення і до дня ухвалення судом рішення в справі.
В обґрунтування позову зазначено, що 28.11.2019 р. повідомленням керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кондратенко О.І. повідомлено ОСОБА_1 про скорочення посади головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області з 28 січня 2020 року. Водночас, у вказаному повідомленні було зазначено про неможливість переведення позивача на іншу посаду у зв`язку з її відсутністю. В подальшому позивача було протиправно звільнено, оскільки остання була вагітною, про що було відомо відповідачу-1 та фактично на  момент звільнення повної ліквідації Світловодської районної державної адміністрації не відбулося. При цьому, як стало відомо позивачу, інших працівників Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області було призначено на інші посади, серед яких були посади на які можливо було працевлаштувати позивача, проте відповідач-1 запропонував позивачу пройти конкурс на вищу посаду державної служби. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року   адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 28 січня 2020 року №12-к “Про звільнення ОСОБА_1 ”. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області з 29 січня 2020 року. Стягнуто з Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24852,96 грн. Зазначено, що постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць – в розмірі 7907,69 грн., підлягає негайному виконанню.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Світловодська районна державна адміністрація Кіровоградської області подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволені позову.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначено, що 28.11.2019 року позивача було повідомлено про заплановане звільнення  у зв`язку із повною ліквідацію відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі  Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області. В даному випадку не застосовуються приписи ч.2 ст.40 КЗпП України, якою передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Належних доказів того, що позивач була вагітна надано не було, а тому вивільнення останньої здійснювалося на загальних підставах. В подальшому позивачу запропоновано взяти участь у конкурсі на заняття вакантної, яка була вища ніж та, яку займала позивач, проте остання не набрала належної кількості балів для зайняття цієї посади. 
Оскільки сторони у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, справа судом розглянута  в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 наказом керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 26.09.2019 р. №64-к призначена на посаду головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі районної державної адміністрації в порядку переведення з посади головного спеціаліста з питань організації виробництва і маркетингу продукції тваринництва та агротехнічних послуг управління агропромислового розвитку районної державної адміністрації, з 27.09.2019 р. з посадовим окладом згідно зі штатним розписом. 
Розпорядженням голови Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 01.10.2019 р. №54-к “Про попередження працівників” попереджено працівників апарату та структурних підрозділів районної державної адміністрації про ймовірне скорочення з 01.01.2020 р. з урахуванням зменшення граничної чисельності до 50 відсотків, згідно з додатком.
Із списком працівників апарату та структурних підрозділів районної державної адміністрації, які попереджаються про ймовірне скорочення з 01 січня 2020 року, з урахуванням граничної чисельності до 50 відсотків, ОСОБА_1 ознайомлена 01.10.2019    р. 
Розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 25.11.2019 р. №1168-р “Про установлення граничної чисельності працівників районних державних адміністрацій” установлено граничну чисельність Світловодської районної державної адміністрації у кількості 52 одиниці.
Розпорядженням голови Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 27.11.2019 р. №221-р “Про установлення граничної чисельності працівників районної державної адміністрації” установлено та затверджено граничну чисельність працівників апарату та структурних підрозділів Світловодської районної державної адміністрації з 28 листопада 2019 року.
Пунктом 1 розпорядженням голови Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 28.10.2019 р. №225-р “Про затвердження структури районної державної адміністрації”, прийнятим на виконання розпорядження голови обласної державної адміністрації від 25.11.2019 р. №1168-р “Про установлення граничної чисельності працівників районної державної адміністрації, у зв`язку з оптимізацією структури і граничної чисельності районної державної адміністрації, реорганізовано управління економічного розвитку і торгівлі районної державної адміністрації, а саме: припинено діяльність відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі районної державної адміністрації.
Розпорядженням голови Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 28.11.2019 р. №69-к “Про попередження працівників районної державної адміністрації щодо змін істотних умов праці та скорочення штатної чисельності” попереджено працівників апарату та структурних підрозділів районної державної адміністрації про зміну істотних умов праці та скорочення з 28 січня 2020 року у зв`язку із внесенням змін до штатних розписів згідно з додатком.
Зі списком працівників апарату та структурних підрозділів районної державної адміністрації, які попереджаються про зміну істотних умов праці та скорочення з 28 січня 2020 року ОСОБА_1 ознайомлена 28.11.2019 р.
28.11.2019 р. головний спеціаліст відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі Світловодської районної державної адміністрації Стеценко    А.О. повідомлена керівником апарату Світловодської районної державної адміністрації про скорочення посади головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі районної державної адміністрації та наступне звільнення з 28.01.2020 р., звільнення обумовлено неможливістю переведення на іншу посаду у зв`язку з її відсутністю.
23.12.2019 р. ОСОБА_1 подано до Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області консультаційний висновок спеціаліста від 22.12.2019    р., виданий ПП ЛДЦ “Арніка Плюс”, відповідно до якого ОСОБА_1 вагітна.
10.01.2020 р. ОСОБА_1 повідомлено керівником апарату Світловодської районної державної адміністрації про наявність вакантної посади завідувача сектору з питань правової роботи, запобігання та виявлення корупції, взаємодії з правоохоронними органами та звернення громадян апарату районної державної адміністрації та запропоновано взяти участь у конкурсному відборі, який відбудеться 20.01.2020 р. 
13.01.2020 р. ОСОБА_1 подано заяву про допуск до участі в конкурсі на зайняття посади завідувача сектору з питань правової роботи, запобігань та виявлення корупції, взаємодії з правоохоронними органами та звернення громадян апарату районної державної адміністрації.
Відповідно до протоколу №2 засідання конкурсної комісії на зайняття посад державної служби для проведення конкурсу на зайняття посади категорії “Б” завідувача сектору з питань правової роботи, запобігання та виявлення корупції, взаємодії з правоохоронними органами та звернення громадян апарату Світловодської районної державної адміністрації від 20.01.2020 р. ОСОБА_1 не склала тестування на знання законодавства, набравши 18 балів та не може бути допущена до наступного етапу конкурсу.
Наказом керівника апарату Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 28.01.2020 р. №12-к “Про звільнення ОСОБА_1 ” ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі районної державної адміністрації 28 січня 2020 року відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України “Про державну службу” та пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників Світловодської районної державної адміністрації.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.5 Закону України “Про державну службу” від 10.12.2015 р. №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Згідно з п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу” підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Частиною 3 статті 87 Закону України “Про державну службу” визначено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Як вже було зазначено раніше, у Світловодській районній державній адміністрації відбулося скорочення чисельності державних службовців, що відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу” є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Разом з тим, в матеріалах справи є консультаційний висновок спеціаліста від 22.12.2019    р., виданий ПП ЛДЦ    “Арніка Плюс”  та довідка ОСОБА_2 консультації №1 Кременчуцького перинатального центру ІІ рівня, з яких слідує, що на час звільнення позивачка була вагітною.
При цьому, на утриманні ОСОБА_1 перебуває малолітня донька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.21, 23, 78, зі зворотного боку). Відповідно до свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_1 , виданого 24.02.2010 р. Відділом реєстрації актів цивільного стану по місту Світловодськ Світловодського міськрайонного управління юстиції Кіровоградської області (а.с.24, 78) шлюб ОСОБА_1 з батьком дитини ОСОБА_4 розірвано.
Згідно з ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років – частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що оскільки Закон України “Про державну службу” не врегульовує питань, пов`язаних з гарантіями для вагітних жінок і жінок, що мають дітей, то в силу приписів ч.3 ст.5 Закону України “Про державну службу” на державних службовців поширюється дія ч.3 ст.184 КЗпП України.
Так, ОСОБА_1 відноситься до категорії жінок на яких розповсюджуються гарантії встановлені ч.3 ст.184 КЗпП України, оскільки є вагітною, а також одинокою матір`ю, що виховує дитину до 14 років. Також звільнення позивача зумовлене скороченням чисельності державних службовців у Світловодській районній державній адміністрації, а не ліквідацією органу. При цьому, ліквідація відділу не може прирівнюватися до ліквідації підприємства, установи чи організації в розумінні ч.3 ст.184 КЗпП України.
Зважаючи на викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у відповідача не було правових підстав для звільнення ОСОБА_1 , а тому позивач підлягає поновленню на посаді головного спеціаліста відділу агропромислового розвитку управління економічного розвитку і торгівлі Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області з 29 січня 2020 року.
Посилання скаржника на те, що на час повідомлення ОСОБА_1 про заплановане вивільнення від неї не надходила інформація про вагітність, у зв`язку з чим вивільнення здійснювалося на загальних підставах є хибними, оскільки на час видання наказу про звільнення ОСОБА_1 відповідачі були обізнані про її вагітність. Окрім того, на час здійснення вивільнення ОСОБА_1 на загальних підставах відповідачами не враховано, що позивач є одинокою матір`ю, яка виховує дитину до 14 років.
Також є хибними посилання скаржника про те, що належним підтвердженням вагітності є перебування працівника на обліку в жіночій консультації, а наданий позивачем консультативний висновок приватної установи про вагітність не є належним підтвердженням вагітності та перебування працівника на обліку в жіночій консультації, оскільки законодавчо не встановлено вимог до документів, якими підтверджується факт вагітності.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Частиною 1 статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 р. №108/95-ВР визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з аб.2-3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати , затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі за текстом – Порядок №100) працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п.3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
З огляду на абз.2 п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При цьому, колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі відповідач не заперечує щодо правильності, здійсненного судом першої інстанції, розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому колегія суддів вважає такий розрахунок вірним. 
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення. 
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321,322, 327, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Світловодської районної державної адміністрації Кіровоградської області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року  в адміністративній справі №340/703/20 - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року  в адміністративній справі №340/703/20 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко