СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2020 р.                                                                           Справа №917/670/20  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя  Склярук О.І.,
при секретарі судового засідання Ярош В.В.,
за участю представників:
від позивача - Крищенко Л.В., адвокат, свідоцтво серія ЧН №000191 від 11.08.2017, ордер серія СВ №1004351 від 15.10.2020,
від 1-го відповідача - Юхимович С.А., адвокат, ордер ПТ №176725 від 08.11.2020, 
від 2-го відповідача - Юхимович В.Ф., адвокат, ордер ПТ №166928 від 08.11.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» (вх.№2842П/1 від 27.10.2020) на рішення Господарського суду Полтавської області від 15.09.2020 (м. Полтава, суддя Тимощенко О.М., повний текст рішення складено 21.09.2020) у справі №917/670/20,
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина», смт. Варва, Чернігівська обл., 
до 1.Фізичної особи-підприємця Міндабаєва Олександра Кенжебековича, м. Полтава, 
2.Фізичної особи-підприємця Ольшницького Олександра Анатолійовича, м. Полтава, 
про визнання недійсним договору про надання послуг №11 від 06.07.2019, укладеного між Фізичною особою - підприємцем Міндабаєвим О. К. та Фізичною особою - підприємцем Ольшницьким О. А.,

ВСТАНОВИЛА:

22.04.2020 до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» до відповідачів: Фізичної особи - підприємця Міндабаєва Олександра Кенжебековича; 2. Фізичної особи - підприємця Ольшницького Олександра Анатолійовича про визнання недійсним договору про надання послуг №11 від 06.07.2019, укладеного між Фізичною особою - підприємцем Міндабаєвим О.К. та Фізичною особою - підприємцем Ольшницьким О.А. 
Викладені в позовній заяві вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідач №1 не замовляв у Відповідача №2 будь-яких послуг за Договором про надання послуг №11 від 06.07.2019 та не проводив з ним жодних розрахунків по такому Договору. Відповідач №1 укладаючи Договір №11 мав намір уникнути відповідальності за невиконання ним своїх зобов`язань за Договором №27/06-04 від 27.06.2019, укладеного між ним та підприємством позивача. На думку позивача, про фіктивність Договору №11 від 06.07.2019 укладеного між відповідачами свідчить наступне: відповідачами в Договорі №11 та акті приймання-передач до нього зазначено, що вони підписувались між ними на виконання зобов`язань за Договором №27/06-04 від 27.06.2019; дата договору №11 не відповідає фактичній даті його укладення; відсутність в договорі №11 порядку приймання-передачі такої специфічної продукції як комахи за кількістю в такій значній кількості особин; порушення порядку розрахунків між відповідачами за договором №11; у відповіді на претензію ТОВ «Калина» відповідачем №1 зазначено, що кошти витрачено на виготовлення трихограми, тож, на думку позивача, вказане свідчить, що відповідач №1 самостійно виготовляв трихограму, а не купував її у відповідача №2. 
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 15.09.2020 відмовлено в задоволенні позовних вимог. 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Калина» з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить рішення Господарського суду Полтавської області від 15.09.2020 у справі №917/670/20 скасувати; прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» задовольнити повністю, визнати недійсним договір про надання послуг №11 від 06.07.2019, укладеного між ФОП Міндабаєвим Олександром Кенжебековичем та ФОП Ольшницьким Олександром Анатолійовичем. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:
- питання, які ставить ТОВ «Калина» перед судом щодо визнання недійсним договору про надання послуг з підстав його фіктивності, прямо зачіпає права ТОВ «Калина», і його мало бути розглянуто в суді незалежно від того, чи є ТОВ «Калина» стороною оскаржуваного договору;
- вбачається суперечливість судових рішень щодо оцінки одних і тих же обставин, а саме - у справі №917/1692/19 суд вказав на невчинення ТОВ «Калина» дій щодо оскарження договору про надання послуг та застосував в цьому випадку презумпцію правомірності правочину, а у справі №917/670/20 суд вказав про відсутність права на оскарження того ж правочину та не дослідив питання його фіктивності по суті;
- позивачем обраний ефективний спосіб захисту, а задоволення позову надає можливість відновлення порушеного прав на повернення попередньої оплати за невиконаним з боку відповідача договором;
- судом не досліджувалося питання чому саме ФОП Міндабаєв, отримавши банківський переказ від ТОВ «Калина» на суму 303450,00 грн попередньої оплати, на виконання цього ж договору сплатив ФОП Ольшницькому О.А. 363900,00 грн готівкою. Вказана обставина свідчить про фіктивність договору;
- суд не дослідив відсутність у відповідача-2 - ФОП Ольшницького О.А. технічних можливостей для вирощування та зберігання такої кількості трихограми;
- судом не надано оцінку неможливості визначити вагу і кількість особин трихограми без спеціального лабораторного обладнання з розділовою здатністю до ста тисячних грама, яке відсутнє у відповідачів;
- про фіктивність оспорюваного договору також свідчить відповідь відповідача-1 від 07.08.2019 на претензію ТОВ «Калина», в якій відповідач-1 зазначив, що не може повернути кошти, отримані ним в якості попередньої оплати за Договором №27/06-04 від 27.06.2019, оскільки всі кошти ним було витрачено на виготовлення трихограми, закупівлю паливно-мастильних матеріалів, тощо. Тобто, сам відповідач 07.08.2019, коли оспорюваний договір вже мав бути повністю виконаний відповідачами, стверджував, що він самостійно виготовляв трихограму, а не купував її у відповідача-2;
- суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, не навів мотивів, з яких суд дійшов таких висновків, обмежившись посиланням на відсутність підстав;
- ТОВ «Калина» вважає, що дата оспорюваного договору №11 про надання послуг, що зазначена в ньому, а саме 06.07.2019, не відповідає фактичній даті його укладення. У зв`язку з чим у справі необхідно призначити судову технічну експертизу договору про надання послуг №11 для з`ясування питання дати укладення оспорюваного договору.
Також апелянт просить призначити у справі судову технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського Науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса (вул. Золочівська, 8а, м. Харків, 61000). На вирішення експертів поставити наступні питання:
- чи був підписаний договір №11 про надання послуг від 06.07.2019 та акт приймання-передачі товару від 11.07.2019 до нього в той час, яким датовані такі документи?
- у який період часу були підписані договір №11 про надання послуг від 06.07.2019 так акт приймання-передачі товару від 11.07.2019 до нього?
- чи був скріплений договір №11 про надання послуг від 06.07.2019 та акт приймання-передачі товару від 11.07.2019 печатками сторін в той час, яким датовані такі документи?
- у який період часу були скріплені печатками договір №11 про надання послуг від 06.07.2019 та акт приймання-передачі товару від 11.07.2019 до нього?
Одночасно, в тексті апеляційної скарги скаржник просить поновити строк на апеляційне оскарження з причин отримання повного тексу рішення 29.09.2020, що підтверджується відміткою на конверті та роздруківкою трекінгу відстеження поштового відправлення №3600115243665 з сайту Укрпошти. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Калина» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження у справі №917/670/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина». Запропоновано учасникам провадження у справі подати відзиви на апеляційну скаргу. Призначено справу до розгляду на 24.11.2020. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати будь-які документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.
Від відповідачів надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11083 від 13.11.2020), в якому просять апеляційну скаргу ТОВ «Калина» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Полтавської області від 15.09.2020 у справі №917/670/20 залишити без змін.
В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу відповідачі зазначають наступне:
- посилання у предметі Договору №11 від 06.07.2019 на зобов`язання одного з учасників перед третіми особами не може розцінюватися судом як ознака фіктивності договору, при цьому може свідчити лише про вільне волевиявлення сторін договору;
- позивач ставить під сумнів час вчинюваного правочину, але даний довід базується виключно на припущеннях та не підтверджений жодним доказом, а отже і не може бути прийнятим судом;
- у різі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Договір №11 від 06.07.2019 є реально виконаним сторонами, претензій щодо виконання сторонами його умов не пред`являлось;
- в ході виконання умов Договору №27/06-04 від 27.06.2019, укладеного між ТОВ «Калина» та ФОП Міндабаєвим О.К. сторонами не було встановлено невідповідності трихограми вимогам зазначеним у розділі 4 Договору, жодних зауважень щодо якості трихограми від замовника на адресу виконавця не надходило;
- позивачем не надано жодного доказу, який би свідчив про встановлення контролюючим органом порушень податкового законодавства допущених ФОП Ольшницьким. Водночас проведення розрахунків в сумі понад передбачені законодавством 10000,00 грн не може свідчити про фіктивність договору, а твердження позивача щодо порушення порядку розрахунків, як ознаку фіктивності не заслуговують на увагу;
- твердження про те, що відповідач-1 самостійно виготовляв трихограму, а не купував її у відповідача- 2 не відповідає дійсності та є результатом вільного тлумачення позивачем відповіді на претензію;
- відхиляючи позовні вимоги ТОВ «Калина» у справі №917/1692/19 судом встановлено невиконання замовником за договором підряду своїх обов`язків, що і стало підставою для відмови у позові в сукупності з іншими доказами поданими сторонами;
- позивачем не доведено порушення своїх прав та інтересів саме оспорюваним договором, водночас заявник тлумачить судове рішення у справі №917/1692/19 прийняте не на його користь, як порушення його особистих майнових чи немайнових прав;
- суд першої інстанції вірно встановив відсутність порушеного права ТОВ «Калина» саме оспорюваним договором, та як наслідок, неналежність способу захисту обраного позивачем;
- звертаючись втретє з аналогічними по суті та змістом клопотаннями про призначення технічної експертизи у двох різних судових провадженнях між тими ж сторонами, апелянт вдається до зловживання процесуальними правами за відсутності інших обґрунтувань та нових обставин. 
Товариством з обмеженою відповідальністю «Калина» було надано суду апеляційної інстанції заяву (вх.№11071 від 13.11.2020) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» про участь його представника у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №917/670/20, яке відбудеться 24.11.2020 об 11:00 год., у залі судового засідання №132 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 оголошено перерву у розгляді справи №917/670/20 до 08.12.2020. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Попереджено учасників процесу, що у разі неявки представників з належним чином оформленими повноваженнями, справа може бути розглянута за наявними в ній документами.
Товариством з обмеженою відповідальністю «Калина» було надано суду апеляційної інстанції заяву (вх.№11713 від 27.11.2020) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якій просить доручити забезпечення проведення відеоконференції Варвинському районному суду Чернігівської області, вул. Шевченка, 40, смт. Варва, Чернігівська область, 17600.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 задоволено клопотання ТОВ «Калина» про його участь у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №917/670/20 яке відбудеться 08.12.2020 10:00 год., у залі судового засідання №132 в режимі відеоконференції. Доручено Варвинському районному суду Чернігівської області (17600, смт Варва, вул. Шевченка, 40) забезпечити проведення відеоконференції у справі №917/670/20, розгляд якої відбудеться 08.12.2020 о 10:00 год. в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в залі судового засідання №132.
В судовому засіданні 08.12.2020 представник позивача підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити. Представники відповідачів заперечували проти вимог апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, оскаржуване рішення суду - без змін.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши пояснення уповноважених представників, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.
06.07.2019 Фізична особа-підприємець Міндабаєв Олександр Кенжебекович (відповідач №1) уклав договір про надання послуг №11 з Фізичною особою - підприємцем Ольшницьким Олександром Анатолійовичем (відповідач №2, виконавець) (арк. с. 35-38). 
Умовами договору №11 сторони погодили наступне: 
- замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання  з виконання робіт  по передачі (поставки) біологічного засобу захисту рослин - трихограми (надалі по тексту біопродукція), в кількості, передбаченій даним договором, а замовник зобов`язався оплатити послуги згідно умов договору (п.1.1. договору №11);
- виконавець зобов`язується передати (поставити) біопродукцію (трихограму) замовнику в кількості 1,213 млрд. особин (п.2.1. договору №11);
- ціна біопродукції становить 300 грн за 1 млн особин трихограми. Загальна вартість продукції без ПДВ становить 363900 грн. (п.3.1. договору №11);
- спосіб розрахунку за товар - готівковий. Розрахунки за передачу (поставки) біопродукції здійснюються замовником лише за фактично отриманий товар на підставі акту приймання товару. Оплата здійснюється в національній валюті України (п.п. 4.1., 4.2, 4.5 договору №11);
-  строк передачі (поставки) біопродукції становить 5 календарних днів з моменту підписання сторонами даного договору (п. 5.1. договору №11);
- місце передачі (поставки) трихограми: м. Решетилівка, вул. Кременчуцька,1 (п. 5.2. договору №11);
- цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 11.07.2019 (п. 10.1. договору №11). 
11.07.2019 між відповідачем №1 та відповідачем №2 складено акт приймання-передачі товару до договору №11 (арк. с. 39).  
В даному акті сторони зазначили, що відповідно до умов договору №11 від 06.07.2019 виконавець (відповідач №2) передав, а замовник (відповідач №1) прийняв та оплатив біопродукцію (біологічний засіб захисту рослин - трихограму) в кількості, якості, вартості, встановлених договором. Підписанням цього акту виконавець та замовник підтверджують факт передачі (поставки) та прийняття товару на загальну вартість 363900,00 грн без ПДВ, відповідно до умов договору №11 від 06.07.2020. 
Згідно книги обліку доходів 1/929 від 18.06.2013 у Фізичної особи - підприємця Ольшницького Олександра Анатолійовича за період з 11.07.2019-24.12.2019 відповідачу №2 всього надійшло доходів в сумі 2748153,75 грн. (арк. с. 93-95). 
Предметом доказування у даній справі є порушення прав позивача оспорюваним договором №11 від 06.07.2019 та наявність підстав для визнання договору від №11 від 06.07.2019 недійсним. 
Підставою для визнання недійсним договору №11 від 06.07.2019 позивач вказує те, що із дій відповідачів вбачається, що договір №11 від 06.07.2019, який був укладений між відповідачами, є фіктивним, тобто вчинений без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлювались. Відповідач-1 не замовляв у відповідача-2 будь-яких послуг за договором та не проводив з ним жодних розрахунків по такому договору. Фактично укладаючи договір відповідач-1 мав намір уникнути відповідальності за невиконання ним своїх зобов`язань за договором №27/06-04 від 27.06.2019, укладеного ним із ТОВ «Калина».
На думку позивача, обидві  сторони договору діяли з умислом, що згідно зі статтями 203, 215 ЦК України є підставою для визнання договору недійсним.
На підтвердження обґрунтованості позовних вимог позивач надав наступні докази: копію договору на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми №27/06-04 від 27.06.2019 з додатками; копію договору про надання послуг №11 від 06.07.2019; копію акту приймання-передачі товару від 11.07.2019; копію відзиву на позовну заяву у справі №917/1692/19; копію претензії за вих. №30/01-01 від 30.07.2019; копію відповіді на претензію; адвокатський запит від 14.01.2020 з копіями доказів його направлення; копію адвокатського запиту від 09.01.2020; копію роз`яснення на адвокатський запит щодо трихограми; копію протоколу випробувань №0311-Р. 
На підтвердження своїх заперечень проти позову відповідачі надали наступні докази: копії виписок з ЄДР; копію листа Державної податкової інспекції у м. Полтава ГУ від 18.06.2014; копію свідоцтва платника єдиного податку; копію та оригінал договору №11 від 06.07.2019; копію та оригінал акту приймання-передачі від 11.07.2019; копію листа від 24.07.2019 за вих. №24/07-01; копію відповіді на відзив по справі №917/1692/19; копію книги обліку доходів; копію податкової декларації; копії протоколів випробувань; копію заяви на ім`я начальника Державної екологічної інспекції Центрального округу від 17.05.2020.
Приймаючи оскаржуване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обставини, на які посилається позивач у своїй позовній заяві не є підставою для визнання договору недійним.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно ч.1 ст.15 та ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Положення ч.2 ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Тлумачення вказаних норм дозволяє зробити висновок, що для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. (ч.1 ст.202, ст.205 ЦК України)
Статтею 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 ЦК України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановленні в статті 203 ЦК України. Так, відповідно до частин 1-3, 5, 6 цієї зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
В силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується, тобто правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Отже, заявляючи позов про визнання недійсним договору (правочину), позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.
Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
При вирішенні спорів про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, підлягає встановленню наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, за результатами вирішення спору в судовому рішенні вказується в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов`язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.
З системного аналізу змісту статей 16, 203, 215 ЦК України слідує висновок, що для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Таке розуміння визнання правочину недійсним, як способу захисту, є усталеним у судовій практиці.
За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Суд повинен установити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
Відповідно до статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Фіктивний правочин є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. Таким може бути визнаний  будь-який правочин, в тому числі нотаріально посвідчений. Якщо сторонами не вчинено ніяких дій на виконання фіктивного правочину, господарський суд приймає рішення лише про визнання фіктивного правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін. З урахуванням того, що фіктивний правочин не спрямований на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків, він не створює цивільно-правових наслідків незалежно від того, чи він був визнаний судом недійсним. У розгляді відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, то даний правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення.
Отже, для визнання зобов`язання таким, що вчинено фіктивно, закон вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором. Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно. У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 по справі №909/330/16 , від 01.11.2018 по справі №910/18436/16 ).
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду попередньої інстанції про відсутність передбачених законом підстав для визнання недійсним договору про надання послуг №11 від 06.07.2019, укладеного між Фізичною особою - підприємцем Міндабаєвим О.К. та Фізичною особою - підприємцем Ольшницьким О.А., оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами того, що сторони спірного договору не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення або ж діяли з обопільним умислом не створювати такі наслідки.

Твердження апелянта про відсутність у ФОП Ольшницького О.А. технічних можливостей для вирощування та зберігання такої кількості трихограми, та неможливість визначити вагу і кількість особин трихограми без спеціального лабораторного обладнання, яке відсутнє у відповідачів - є лише припущеннями позивача, які не підтверджуються матеріалами справи. Крім того, з умов спірного договору №11 від 06.07.2019 вбачається, що виконавець має право виконувати роботи як своїми силами, так із залученням субпідрядників. Яким саме чином вказаний договір виконується, або буде виконаний не впливає на його дійсність/недійсність. 

Щодо твердження апелянта про те, що оплата готівкою за договором №11 свідчить про фіктивність договору, колегія судів зазначає, що здійснення оплати готівкою не є безумовною підставою ставити під сумнів здійснення господарських операцій та не може вважатися тією обставиною, що свідчить про фіктивність договору та відсутність у сторін наміру на реальне настання правових наслідків передбачених договором. 
Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством України не передбачено такої підстави для визнання недійсним договору, як припущення про можливе порушення законодавства однією із сторін договору. При цьому, в обґрунтування позовних вимог, позивачем до матеріалів справи не надано доказів проведення податковим органом перевірок господарської діяльності відповідачів та встановлення обставин, які б свідчили про сумнівність їх діяльності.

Також, апелянт вказував, що про фіктивність оспорюваного договору також свідчить відповідь відповідача-1 від 07.08.2019 на претензію ТОВ «Калина», в якій він стверджував, що самостійно виготовляв трихограму, а не купував її у відповідача-2.
Колегія суддів досліджує, що у відповіді на претензію відповідач 1 вказав наступне: «Після отримання передоплати від замовника, виконавець приступив до виконання договору та здійснив комплекс заходів для максимально якісного виконання робіт, зокрема, здійснено виготовлення трихограми, проведено закупівлю паливно-мастильних матеріалів, тощо».
Таким чином, аналізуючи відповідну відповідь неможливо стверджувати про те, що відповідач 1 вказував на безпосереднє здійснення технологічного процесу по виготовленню трихограми. Словосполучення «здійснено виготовлення трихограм» не може свідчити про відсутність договірних зобов`язань між відповідачами.
Натомість колегія суддів зазначає, що останній абзац претензії викладено наступним чином: «Враховуючи викладене, беручи до уваги належне виконання зобов`язань за Договором, понесені Виконавцем збитки на придбання трихограми, паливно-мастильних матеріалів та дострокове розірвання Договору, стягнення штрафних санкцій та повернення суми передоплати є неможливим» (т.1,а.с.48).
Отже, відповідні доводи апелянта є безпідставними, а зазначені обставини не є ознакою фіктивності оспорюваного договору.

Що стосується тверджень про те, що жодною стороною договору не вживались заходи на виконання його умов, то дані обставини не є підставою для визнання його недійсним, виходячи з приписів ст. 215 ЦК України.
Сам по собі факт невиконання сторонами умов правочину не робить його фіктивним (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладений в постанові від 13.08.2019 (справа № 912/2185/16).

Стосовно клопотання апелянта про призначення судової технічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що судова експертиза призначається лише у сукупності цих двох підстав, а також у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
На думку апелянта, висновок експерта може встановити, чи існував на дату його укладення договір про надання послуг з передачі трихограми №11 від 06.07.2019, укладений між ФОП Міндабаєвим О.К. та ФОП Ольшницьким О.А. 
В силу статті 86 Господарського процесуального кодексу України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність та допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок у їх сукупності.
Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
Однак, позивачем не обґрунтовано неможливості вирішення справи за наявними у ній документами та поясненнями сторін, а також не наведено передумов для доцільності призначення у справі судової експертизи.
Колегія суддів вказує, що саме по собі встановлення факту існування проміжку часу між датою створення документу та його підписанням/скріплення печаткою не є безумовною підставою для визнання такого правочину недійсним, оскільки під час розгляду відповідних спорів вирішальне значення буде мати встановлення факту відсутності наміру створення правових наслідків правочину.
На підставі аналізу обставин справи, документів, що містяться у матеріалах справи, зважаючи на матеріально-правові передумови встановлення фактів недійсності (фіктивності) правочину, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення наданого клопотання.

Також, апеляційний суд наголошує, що згідно з положеннями статті 2 Господарського процесуального кодексу України та статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є його порушення, невизнання або оспорення. Зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнання права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
У розумінні закону суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення позивачем обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.
Адже задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту. При цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Так, правом оспорювати правочин ЦК України наділяє не лише сторону (сторони) правочину, але й інших, третіх осіб, що не є сторонами правочину, визначаючи статус таких осіб як «заінтересовані особи» (ст.ст. 215 216 ЦК України).
Згідно правового висновку зробленого Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 11.02.2020 у справі №922/1159/19, за відсутності визначення поняття «заінтересована особа» під такою слід розуміти тих, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.
Це може бути у випадках, коли:
- права заінтересованої особи порушені договором, який оспорюється, і можуть бути в такий спосіб відновлені або іншим чином захищені;
- інтереси такої особи можуть бути реалізовані, унаслідок чого вона здатна буде набути прав.
Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину.
Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав (правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 25.05.2016 у справі №6-605цс16).
Отже, для звернення до суду з позовом, позивач повинен обґрунтувати не лише порушення відповідачами положень чинного законодавства, а і свій матеріально-правовий інтерес.
В свою чергу, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Водночас, для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж саме права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем/ами, за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду і в чому полягає їх порушення. Не встановивши, які права чи інтереси позивача порушені, не можна зробити висновок про визнання недійсним оспорюваного позивачем правочину.
Аналогічні висновки, викладені Верховним Суду України у постанові від 01.06.2016 у справі №920/1771/14, та Верховним Судом у постановах від 21.08.2019 у справі №584/1512/16-ц (провадження №61-21471св18), від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.
Апеляційний суд звертає увагу, що апелянтом (позивачем) не зазначено у позовній заяві та апеляційній скарзі, яке конкретно його право порушено спірним правочином, а також яким чином при задоволенні такого позову воно буде реально поновлене (захищене).
Із викладеного позивачем обґрунтування вбачається, що інтерес ТОВ «Калина» полягає у тому, що договір №11 може бути намаганням відповідача 1 уникнути відповідальності за невиконання останнім своїх зобов`язань за договором №27/06-04  від 27.06.2019.
Колегія суддів враховує, що 27.06.2019 між Фізичною особою - підприємцем Міндабаєвим Олександром Кенжебековичем (відповідач №1, виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Калина» (позивач, замовник) укладено договір на авіаційне виконання робіт по розселенню трихограми №27/06-04 з додатками (арк. с. 24-34). У пункті 1.1. даного договору сторони погодили, що замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання з виконання робіт по розселенню трихограми (далі РТ) на кукурудзу для захисту посіві від стеблового метелика. Види, обсяги і терміни робіт визначаються сторонами у технічному завданні на кожен вид робіт, який є невід`ємною частиною договору (п. 1.2 Договору).
Однак, відповідно до п. 1.3 договору №27/06-04, укладеного між ТОВ «Калина» та ФОП Міндабаєвим О.К. виконавець має право виконувати роботи як своїми силами, так і з залученням субпідрядників. Залучення субпідрядника не впливає на права, обов`язки та відповідальність виконавця, що передбачені цим Договором.
Тобто, залучення субпідрядника шляхом укладення спірного договору №11 від 06.07.2019 не є порушенням прав позивача в розумінні положень договору №27/06-04.
Отже, апеляційний суд вважає недоведеним порушення певного суб`єктивного матеріального права або законного інтересу позивача у зв`язку з укладенням відповідачами спірного договору, вимоги про визнання недійсним якого заявлені.

Таким чином, колегія суддів встановила, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення, у зв`язку з чим підстав для задоволення скарги - колегія суддів не вбачає.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1, ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Калина» залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Полтавської області від 15.09.2020 у справі №917/670/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 14.12.2020.

Головуючий суддя                                                                    Р.А. Гетьман

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал  

Суддя                                                                                           О.І. Склярук