П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/1691/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Божук Д.А.  
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   
28 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Білої Л.М.  Курка О. П. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року  (ухвалене в м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2020 року позивач звернулась до суду із позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
09 вересня 2020 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.
Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 21 вересня 2020 року, з урахуванням ст.306, ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву,  колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що 10.01.2005 громадянин Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до ВГІРФО УМВС України в Одеській області з заявою про залишення в Україні на постійне проживання.
Згідно висновку ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 17.03.2005, підставою документування посвідкою на постійне проживання в Україні позивачу став факт народження на території України сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до свідоцтва про народження ОСОБА_2 , виданим Хмельницьким міським відділом РАГС 23.09.1999, зазначено громадянство дитини - Сирія.
17 березня 2005 року позивачу видано посвідку на постійне проживання серії 760/05.
Громадянин Сирії ОСОБА_1 , як батько, 28.04.2009 звернувся до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області з заявою про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням свого сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 15.05.2009 оформлено громадянство України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до ч.3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України".
11.07.2013 позивач був документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 , виданою УДМС України в Хмельницькій області.
14.01.2020 т.в.о. начальника ГУ ДМС України в Одеській області затверджено висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки па постійне проживання в Україні громадянина Сирії ОСОБА_1 . У висновку зазначено, зокрема, що 10.01.2005 громадянин Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Сирії, звернувся до ВГІРФО УМВС України в Одеській області з заявою про залишення в Україні на постійне мешкання. Відповідно до матеріалів особової справи та висновку ВГІРФО УМВС України в Одеській області від 17.03.2005, підставою для надання дозволу на імміграцію зазначеному іноземцю слугував факт народження на території України його сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 , виданого 10.11.1999 Хмельницьким міським відділом реєстрації актів громадянського стану). Інших підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну у вищенаведеного громадянина не вбачається. Після розгляду матеріалів, 17.03.2005 ВГІРФО УМВС України в Одеській області було складено висновок про залишення на постійне мешкання в Україні громадянина Сирії ОСОБА_1 , на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію", зазначений висновок був затверджений керівником ВГІРФО УМВС України в Одеській області. 17.03.2005 ОСОБА_1 , звернувся з заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання та 17.03.2005 був документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_3 .
У висновку відмічено, що згідно з п. 1 ч.3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію поза квотою на імміграцію надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки з громадянином України, дітям і батькам громадян України. Відповідно до матеріалів особової справи про громадянство № НОМЕР_4 громадянин Сирії ОСОБА_1 , як батько, звернувся до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеської області з заявою про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням свого сина ОСОБА_2 .
Рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області від 15.05.2009 ОСОБА_2 , набув громадянство України відповідно до ст. 8 Закону України "Про громадянство України". 
Враховуючи, приписи п.4 ст.1 Закону України "Про громадянство", а саме, що громадянин України - це особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України, ОСОБА_2 , вважається громадянином України з моменту набуття громадянства, а саме з 15.05.2009. Беручи до уваги вищенаведене, на момент звернення з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну іноземця (10.01.2005) та на момент прийняття рішення про надання йому дозволу на імміграцію (у формі висновку) 17.03.2005, у ОСОБА_1 не було правових підстав для його оформлення. 
Виходячи з викладеного встановлено, що рішення про видачу посвідок на постійне проживання громадянину Сирії ОСОБА_1 прийняті з порушенням вимог Закону України "Про імміграцію" та підлягають скасуванню відповідно до вимог пункту 73 Порядку оформлення наказом Голови ДМС України.
Відповідно до п.10 наказу Державної міграційної служби України №25 від 05 лютого 2020 року на підставі висновку ГУДМС в Одеській області від 14.01.2020 стосовно громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , визнано недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_5 /05 від 17.03.2005 та серії НОМЕР_1 від 11.07.2013.
Листом ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області 5100.5.6-2869/51.1-20 від 04.03.2020 повідомлено представника позивача у відповідь на адвокатський запит, що наказом "Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання" голови Державної міграційної служби від 05.02.2020 року посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_3 від 17.03.2005  (посвідка на постійне проживання серії   НОМЕР_1 від 11.07.2013 УДМС України в Хмельницькій обл.) визнані недійсними та такими, що підлягають вилученню та знищенню.
Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не враховано при прийнятті оскаржуваних наказів та рішення факту наявності у позивача дитини, яка є громадянином України, що підтверджується копією паспорта. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 07 червня 2001 року "Про імміграцію" (далі - Закон №2491-ІІІ).
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно з ч.4 ст.11 Закону №2491-ІІІ особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Відповідно до статті 12 Закону №2491-ІІІ визначено перелік підстав, при наявності яких дозвіл на імміграцію може бути скасовано, зокрема, якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність (пункт 1).
При цьому, згідно п. 12 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983 (далі - Порядок), територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію, зокрема, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства.
Відповідно до п.22 Порядку для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
Згідно з п. 8 п. 72 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 (далі - Порядок №321), посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується, зокрема, у разі оформлення посвідки з порушенням вимог законодавства.
У разі коли рішення про оформлення посвідки прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу / територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку. За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС. На підставі висновку посвідки, видані з порушенням вимог законодавства, визнаються недійсними за наказом ДМС (п. 73 Порядку №321).
Аналізуючи доводи апелянта стосовно правомірності винесення спірного наказу, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало те, що на момент звернення з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну іноземця (10.01.2005) та на момент прийняття рішення про надання йому дозволу на імміграцію (у формі висновку) 17.03.2005, у ОСОБА_1 не було правових підстав для його оформлення, оскільки його син є громадянином України з 15.05.2009.
Так, згідно п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
Отже, позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію", який передбачає надання дозволу особам, які є, зокрема, батьками громадян України.
Позивач є батьком ОСОБА_2 , який є громадянином України з моменту набуття громадянства, а саме з 15.05.2009.
Апелянт, як на правомірність прийнятого наказу вказує на те, що рішення про видачу посвідок на постійне проживання прийняті з порушенням вимог Закону України "Про імміграцію" та підлягають скасуванню відповідно до п.72-73 Порядку №321.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що позивач помилково ототожнює поняття "визнання посвідки недійсною" та "скасування дозволу на імміграцію", що є різними законодавчими термінами, а тому положення ст. 12 Закону України "Про імміграцію", якими врегульовано питання скасування дозволу на імміграцію, не підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин.
В той же час, оскаржуване рішення не містить посилань на наявність обставин для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, передбачених ст.12 Закону України "Про імміграцію".
Відповідно до статті 12 Закону №2491-ІІІ визначено перелік підстав, при наявності яких дозвіл на імміграцію може бути скасовано, зокрема, якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність (пункт 1).
Водночас, відповідачем  не встановлено того, що дозвіл було надано на підставі свідомо неправдивих та взагалі неправдивих відомостей. У поданій заяві про надання дозволу на імміграцію позивач не вказував, що   ОСОБА_2 є громадянином України. Позивач лише зазначив, що   ОСОБА_2 є його сином, який народився на території України, і неправдивих відомостей не наводив.
Тобто, відповідач фактично за наявності тих самих обставин, що слугували підставою для надання позивачу посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_3 від 17.03.2005, без встановлення будь-яких винних дій з боку позивача, прийняв рішення про визнання такої посвідки недійсною.
Суд враховує правову позицію, викладену у рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України", в якому суд зазначив, що потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не повинен нести негативні наслідки протиправної поведінки державного органу, оскільки порушення відбулося не з його вини, а виправлення допущеної помилки шляхом визнання недійсною посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_5 /05 від 17.03.2005, виданої 15 років тому, є недопустимим.
Суд звертає увагу на те, що відповідач також визнав недійсною посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 11.07.2013, хоча на час її видачі ОСОБА_2 , син позивача, уже був громадянином України (а саме з 15.05.2009).
Таким чином, відповідачем не враховано при прийнятті оскаржуваного рішення факту наявності у позивача дитини, яка є громадянином України, що підтверджується копією паспорта. Відповідач також мав би виходити з правових та фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення та врахувати право позивача на сім`ю та інтереси для добробуту дитини.
Також, колегія суддів зазначає, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції  щодо задоволення адміністративного позову.
За правилами ч.1 та ч.2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції позивач  довів обставини, на яких ґрунтуються  його позовні вимоги.
Натомість, матеріалами справи не доведено, що відповідач діяв у відповідності до норм чинного законодавства.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Частиною 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Судова колегія зазначає, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Курко О. П.