П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/7426/19	
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Стас Л.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 21 листопада 2019 року №223 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 
- зобов`язати відповідача розглянути заяву щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуване рішення прийнято без урахування та дослідження усіх обставин, що мають значення для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Повторно подана  заява не носить характеру зловживання, оскільки він має об`єктивні побоювання за своє життя та здоров`я, тому підстав вважати його заяву очевидно необґрунтованою відсутні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки у позивача відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", то його заява вважається очевидно необґрунтованою. Відтак, оскаржуваний наказ є правомірними, тому підстави для його скасування відсутні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, а також неповне з`ясування обставини, що мають значення для вирішення спору, ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.
В обґрунтування наведених доводів апелянт зазначив, що суд першої інстанції при вирішенні спору не досліджував актуальної інформації по країні походження позивача. Вважає, що особа, яка бажає отримати статус біженця, не повинна обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця. Також, апелянт посилається на те, що обов`язок встановлення всіх фактичних обставин особової справи заявника не може перекладатися з відповідного працівника державної міграційної служби на особу, що звертається за захистом. 
У відзиві на апеляційну скаргу Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області зазначило, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.  

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином ДР Конго, уродженцем  м. Боенде, за національністю монго, за віросповіданням християнин, протестант. За сімейним станом  неодружений.
11 листопада 2012 року позивач вибув з країни  громадської належності, а саме з ДР Конго на підставі паспортного документу серії НОМЕР_2 та одноразової візи типу Д серії НОМЕР_1 , авіарейсом  Кіншаса (ДР Конго) - Стамбул (Туреччина) - Київ (Україна).  
По приїзду в Україну позивач вступив на навчання на підготовче відділення до Міжрегіональної академії управління персоналом у м. Київ. По закінченню підготовчих курсів вступив на перший курс МАУП  на факультет "Комп`ютерні науки та інформаційні технології". Навчання не закінчив через відсутність грошей для сплати за навчання, у зв`язку з чим  був відрахований з ВНЗ.
02 листопада 2017 року позивач вперше звернувся з заявою до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області про набуття статусу біженця або додаткового захисту в Україні. Позивач зазначав, що не може наразі повернутися до країни громадської належності у зв`язку з участю дядька в опозиційній політичній партії U.D.P.S. Саме  через цей факт зі слів позивача, відбувся його виїзд з країни  громадської  належності. ОСОБА_1 також вважає, що у разі  добровільного повернення на Батьківщину він може  опинитися під арештом через колишню політичну активність дядька, посилаючись на те, що багато осіб з партії було заарештовано.
10 листопада 2017 року відділ  соціальної  інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області  склав висновок про відмову в оформлені позивачу документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 194-202,  том 1).
Наказом ГУ ДМС в Одеській області № 214 від 10.11.2017 року гр. ДР Конго ОСОБА_1 відмовлено в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 203, том 1).
Не погодившись із наказом ГУ ДМС в Одеській області від 10.11.2017 року про відмову в оформлені позивачу документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач оскаржив його у судовому порядку (адміністративна справа №815/6200/17).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року у справі №815/6200/17, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного  адміністративного суду від 19 червня 2018 року, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення від 10.11.2017 № 214 та зобов`язання вчинити певні дії.
11 листопада 2019 року ОСОБА_1 повторно звернувся до управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. При зверненні надав оригінал паспортного документу серії НОМЕР_2 (а.с. 42-48, том 1).
За результатами розгляду заяви та особової справи №2019OD0225 громадянина демократичної республіки Конго ОСОБА_1 , головний спеціаліст відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області, на підставі проведених анкетування, інтерв`ю, вивчення матеріалів особової справи разом, актуальної інформації по країні походження, враховуючи матеріали особової справи №2017OD0172, складено Висновок від 21 листопада 2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 85-92, том 1).
З урахуванням вищевказаного висновку та відповідно до п.п. 4, 6 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 21 листопада 2019 року № 223, громадянину демократичної республіки Конго ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 93, том 1).
Про зазначену відмову позивача поінформовано повідомленням від 21 листопада 2019 року №5/1-395, яке він отримав 03.12.2019 року, що засвідчив особистим підписом (а.с. 8-10, том1).
Не погоджуючись з рішенням відповідача про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції, виходячи з наступного.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту, і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року
№3671-VI (далі - Закон № 3671-VI ).
Згідно ч.6 ст.8 Закону №3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, визначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Пунктами 1 та 13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Особа, котра звертається із клопотанням про надання статусу біженця в Україні має обґрунтовано довести, що саме вона є жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Згідно Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) визначено, що в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Відповідно до п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
П пунктами 10, 11 Позиції Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) зазначено, що неспроможність надати документальне свідчення на підкріплення усного твердження не повинно заважати прийняттю позитивного рішення, якщо таке твердження відповідає відомим фактам і загальний рівень правдоподібності заявника високий. Правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей їй можна вірити.
Згідно п.23 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (зі змінами та доповненнями), при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Як вже зазначалось, причину повторного звернення позивача до міграційного органу із заявою  про вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту заявник пов`язує з арештом свого дядька та конфіскацією майна у зв`язку з участю останнього в опозиційній політичній партії U.D.P.S.
Так, під час проведення співбесіди від 21.11.2019 року заявник повідомляв,  що в 2013 році всі його рідні покинули територію ДР Конго , у тому числі члени родини його дядька. Даний виїзд був пов`язаний з політичними переконаннями його дядька, через які всі рідні б зазнавали утисків в країні громадянської належності. Натомість, у відповідності до протоколу співбесіди від 10.11.2017 року родина його дядька, на момент проведення процедурних заходів проживала в ДР Конго.
Поряд із цим заявник повідомляв, що його права та права його рідних в ДР Конго не порушувались, проблем з представниками влади не виникало. Заявнику достовірно не відома назва партії, членом якої був його дядько, особисто він не є та не був членом будь-якої організації на Батьківщині, будь-яких труднощів під час проживання в ДР Конго не зазнавав, після арешту дядька погроз на його адресу не надходило. Крім того, відсутні жодні підтвердження членства дядька в опозиційній партії та його арешту через таке членство або застосування санкцій до родини опозиціонера.
За результатами аналізу наданої заявником інформації, враховуючи дату первинного звернення позивача із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту (листопад 2017 року) міграційний орган дійшов висновку, що остання містить суперечливу інформацію щодо причин його прибуття та неможливості повернення до країни громадянського походження, оскільки  дійсною метою вказаних звернень є тимчасова легалізації свого місцезнаходження на території України.  
Ознайомившись із змістом особової справи позивача, проаналізувавши наявну в ній інформацію, колегія суддів вважає, що повідомлені заявником обставини   носять загальний характер   і не містять відомостей про події переслідувань та утисків в ДР Конго його особисто або членів його сім`ї за політичною, релігійною або іншими ознаками. 
При вирішенні спору колегія суддів також, враховує, що з 2012 року по 02.11.2017 року року ОСОБА_1 не звертався за міжнародним захистом. Більше того, з дня відрахування з навчального закладу до моменту первинного звернення позивач перебував на території України у якості нелегального мігранта. Вказаним позивач порушив вимоги ч.1 ст.5 Закону, якою передбачено, що особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері   біженців та осіб, які потребують додаткового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Таким чином, враховуючи те, що звернення до Управління відбулось   із зволіканням після довготривалого перебування на території України, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо незацікавленості особи   у питанні отримання будь-якої форми захисту, а спрямоване на отримання легального перебування на території України, про що він неодноразово зазначав під час проведення співбесід. 
Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що при вирішенні спору судом не враховано актуальної інформації по країні походження позивача - Конго, оскільки зміст рішення суду першої інстанції спростовує такі посилання.
Більш того, колегія суддів зазначає, що лише інформація по країні походження не може бути єдиною та достатньою підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом. 
Крім того, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що за умов наявності вирішеного судового спору в адміністративній справі №815/6200/17, в якій були вирішені позовні вимоги ОСОБА_1 щодо оскарження попереднього рішення ГУ ДМС в Одеській області №214 від 10.11.2017 року про відмову позивачеві в оформленні документів щодо визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивачем при звернення до суду у даній справі не зазначено про виникнення в період з 02.11.2017 року по 11.11.2019 року (дати першого та повторного звернення позивача до міграційного органу із заявами) якихось нових або особистих обставин, або обставин політичного або суспільного життя в країні походження - Конго, що свідчили б про наявність підстав у цієї особи повторно звертатись до міграційного органу для отримання бажаного ним статусу після вирішення справи в адміністративному суді. 
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 обґрунтовано відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. А відтак, підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 21 листопада 2019 року №223 - відсутні.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Стас Л.В.    Скрипченко В.О.