ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 640/18800/18
адміністративне провадження № К/9901/27532/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 травня 2019 року (головуючий суддя - Кузьменко А.І.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року (головуючий суддя - Кучма А.Ю., судді: Бєлова Л.В., Лічевецький І.О.)
у справі №640/18800/18
за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрнафта»
до Антимонопольного комітету України 
про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2018 року Публічне акціонерне товариство «Укрнафта» звернулося до суду з вказаним позовом, в якому просило:
- визнати протиправними дії щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 8 вересня 2016 року № 01/246-р, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами від 21 серпня 2017 року № 0414-076/29651, від 12 вересня 2017 року № 0411-076/32301, під час підготовки та розгляду подання від 13 липня 2018 року № 143-26.13/153-16/245-спр/кі «Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16»;
- зобов`язати знищити матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отримані від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріали кримінального провадження № 42015000000000722 від 16 квітня 2015 року, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року, позов задоволено частково.
3. Визнано протиправними дії Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи №143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 8 вересня 2016 року № 01/246-р, матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України листами від 21 серпня 2017 року № 0414-076/29651, від 12 вересня 2017 року № 0411-076/32301, під час підготовки та розгляду подання від 13 липня 2018 року № 143-26.13/153-16/245-спр/кі «Про попередні висновки за результатами розгляду справи №143-26.13/153-16».
4. Зобов`язано Антимонопольний комітет України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, отриманих від Національного антикорупційного бюро України та/або матеріалів кримінального провадження № 42015000000000722 від 16 квітня 2015 року, досудове розслідування в якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України.
5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі розпорядження Голови Антимонопольного комітету України - державного уповноваженого Ю. Терентьєва від 8 вересня 2016 року № 01/246-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/153-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти в мережі 1 625 автозаправних станцій (АЗС) у всіх регіонах України, що призводить до обмеження конкуренції.
8. Відповідачами у справі № 143-26.13/153-16 є сто сімдесят чотири суб`єкти господарювання, серед яких Публічне акціонерне товариство «Укрнафта».
9. 20 червня 2017 року Антимонопольний комітет України звернувся до Національного антикорупційного бюро України із запитом №143-26.13/02-6668 про надання відомостей з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема по можливості контакти задіяних юридичних та фізичних осіб (електронне листування), іншу інформацію, що може слугувати доказом узгодженої конкурентної поведінки під час діяльності на ринках світлих нафтопродуктів.
10.          Листом від 21 серпня 2017 року за №0414-076/29651 Національне антикорупційне бюро України у відповідь на звернення направило копії матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
11.          Таким чином, в матеріалах справи № 143-26.13/153-16 містились інформація та документи кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України, а саме: витяг з протоколу огляду від 21 лютого 2017 року (тривав з перервами з 7 лютого по 21 липня 2017 року, детективи Жукова В.І., Плюшкін   А.Ю.) речей, вилучених в ході обшуку TОB «Легаліста» за адресою: м.   Київ, вул.   Володимирська, 23 (ноутбук MacBook Air та зовнішній накопичувач на жорстких магнітних дисках); протокол огляду від 4 квітня 2017 року (огляд відбувався з перервами у період з 4 квітня по 4 травня 2017 року, детектив Жукова В.І.) речей, вилучених під час обшуку 1 лютого 2017 року у приміщенні ТОВ «Галнафта» за адресою: Львівська область, м.Дрогобич, вул. Бориславська, 82 (ноутбук Lenovo G500, 2 накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung); протокол огляду від 4 квітня 2017 року (огляд відбувався з перервами у період з 4 квітня по 14 липня 2017року, детектив Жукова В.І.) речей, вилучених під час обшуку 1 лютого 2017 року у приміщенні ТОВ «Галнафта» за адресою: Львівська область, м.Дрогобич, вул. Бориславська, 82 (ноутбук Lenovo G500, 2 накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Toshiba, 1 накопичувач на жорстких магнітних дисках Samsung); протокол огляду від 29 травня - 14 червня 2017 року (огляд відбувався з перервами з 29 травня по 14 червня 2017 року, детектив Плюшкін А.Ю.) речей, вилучених в ході обшуку 1 лютого 2017 року за адресою: Івано-Франківська обл., м. Надвірна, вул. Майданська, 5 (системний блок персонального комп`ютера); витяг з протоколу огляду від 15 червня 2017 року (детектив Олійник Ф.В. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 1 лютого 2017 року за адресою: Полтавська обл., м.   Кременчук, пров.   Галузевий, 80 (11 накопичувачів); витяг з протоколу огляду від 22 червня 2017 року (детектив Олійник Ф.В. ) речей, вилучених в ході обшуку 1 лютого 2017 року за адресою: Полтавська обл., м.   Кременчук, пров.   Галузевий, 80 (4 накопичувачі); витяг з протоколу огляду від 29 червня 2017 року (детектив Олійник Ф.В. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 1 лютого 2017 року за адресою: Полтавська обл., м.   Кременчук, пров.   Галузевий, 80 (9 накопичувачів); витяг з протоколу огляду від 21 липня 2017 року (детектив Олійник Ф.В.) речей, вилучених під час обшуку, проведеного 1 лютого 2017 року за адресою: м.   Дніпро, вул.   Святослава Хороброго, 27 (9 накопичувачів); протокол огляду від 8-23 серпня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного за адресою: м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, 27 (2 накопичувачі); протокол огляду від 28 серпня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю. ) речей, вилучених під час обшуку, проведеного за адресою: м.   Дніпро, вул.   Святослава Хороброго, 27 (2 накопичувачі, 24 аркуші паперу з інформацією про користувачів доменів optima.local, avias.local); протокол огляду від 30 серпня   - 4 вересня 2017 року (детектив Плюшкін А.Ю. ) речей, вилучених 26 липня 2017 року під час обшуку, проведеного за адресою: м.Дніпро, вул.   Святослава Хороброго, 27 (3 накопичувачі DELL HDD).
12.          Також Антимонопольний комітет України отримав від Національного антикорупційного бюро України оптичні носії інформації (CD диски), на яких містились електронні копії даних (текстових документів, повідомлень, планів тощо) стосовно діяльності суб`єктів господарювання - відповідачів у справі №143-26.13/153-16, в тому числі і ПАТ «Укрнафта». Так, на оптичному носії інформації містились електронні папки з назвами: «AMKU», «Avias», «Avias_files», «P1_Data_Profile_ptf25», «отоварка 2014 года», «отоварка 2015 года», «отоварка 2016 года», «АМКУ», «Рынок», а також електронні файли формату «xlsх» з назвами: « 35140_IP-email_по ЄДРПОУ», « 38217_IP-email_по ЄДРПОУ», «IP_29380» та «ІР_31040», які включали: інформацію про обсяги реалізації пального (із розмежуванням по типам пального) за скретч-картами та паливними картками «Авіас» та кількість отриманих за такі обсяги коштів; відомості про нарахування у 2015 році заробітної плати, в яких наведено персональні дані певних осіб; реєстри податкових накладних; узагальнені дані щодо залишків нафтопродуктів у резервуарах АЗС; матеріали переписки з різними суб`єктами господарювання; узагальнені дані щодо отриманих обсягів скрапленого газу та їх залишків на АЗС; узагальнені дані про юридичних осіб (їх найменування, банківські реквізити), що здійснювали продаж нафтопродуктів на АЗС із зазначенням персональних даних фізичних осіб; копії господарських договорів про надання різними суб`єктами господарювання товариству «Авіас» фінансової допомоги; узагальнені дані грошових оборотів товариств за 2013-2016 роки, а також схеми розрахунків між товариствами; переліки засновників юридичних осіб, що здійснювали продаж нафтопродуктів на АЗС, з їх реєстраційними даними; штатний розпис товариства ВТФ «Авіас» за 2015 рік із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові, а також займаної посади кожної особи, зазначеної у ньому; узагальнені дані за 2014-2016 роки щодо обсягів реалізації пального (з розмежуванням по видам пального) за скретч-картами та паливними картками «Авіас»; узагальнені дані за 2011 - 2016 роки щодо обсягів реалізації, в тому числі ПАТ «Укрнафта», пального на АЗС (з розмежуванням по видам пального) за скретч-картами та паливними картками на користь ТОВ ВТФ «Авіас», а також вартості таких обсягів, сплачених сум ПДВ; електронні журнали реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ ВТФ «Авіас»; узагальнені дані моніторингу цін (їх розміру) на ринку реалізації пального через АЗС у Дніпропетровській області та місті Дніпропетровську за 2008-2016 роки; порівняльні показники цін роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС у Дніпропетровській області та місті Дніпропетровську за 2008-2016 роки; інформацію з ІР-адресами та електронними адресами, з яких продавці нафтопродуктів (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) з 1 січня 2014 року по 2 листопада 2016 року та з 1 січня 2015 року по 2 листопада 2016 року здійснювали подання податкової звітності та реєстрацію податкових накладних.
13.          Такі матеріали Антимонопольний комітет України долучив до матеріалів справи №143-26.13/153-16, що перебуває у нього на розгляді. 
14.          Відповідно до подання від 13 липня 2018 року № 143-26.13/153-16/245-спр/кі відповідач також визнав їх доказами в доведенні визначальних попередніх висновків та поклав в основу такого подання. Так, Антимонопольний комітет України дійшов висновків про: існування координаційного «Центру», до якого входять компанії «Авіас», що знаходяться за однією адресою у місті Дніпро, координоване планування, розвиток мережі АЗС «Авіас», однакові тенденції ціноутворення у мережі АЗС «Авіас», що виявляються у одночасному або майже одночасному встановленні однакових або майже однакових роздрібних цін на нафтопродукти; один спільний штат працівників (деякі відповідачі у справі №143-26.13/153-16) або про те що суб`єкти господарювання (деякі відповідачі у справі № 143-26.13/153-16) ведуть спільну господарську діяльність та про вдавану конкуренцію між ними; наявність спільного матеріально-технічного, інформаційного забезпечення для ведення господарської діяльності, що містить в собі всі необхідні потужності для організації, координації, контролю для підтримання погодженої поведінки всіх учасників паливного проекту «Авіас»; поєднання одними і тими ж фізичними особами посад директорів або звичайних працівників в різних юридичних особах, що є власниками АЗС, наявність у одних і тих же фізичних осіб статусу засновника юридичних осіб, власників АЗС; вплив Товариства з обмеженою відповідальністю ВТФ «Авіас» на самостійність вирішення питань, що стосуються ведення господарської діяльності постачальників, тобто операторів АЗС мережі « Авіас » на свою користь.
15.          Антимонопольний комітет України у поданні пропонує визнати дії Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» та інших учасників (відповідачів) у справі № 143-26.13/153-16 щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у всіх регіонах України за картковою системою «Авіас», які призвели до дотримання спільного підходу у ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти. Запропоновано накласти штраф на всіх відповідачів.
16.          Cудом першої інстанції було встановлено, що розгляд справи №143-26.13/153-16 Антимонопольним комітетом України триває, остаточного рішення про притягнення Публічного акціонерного товариства   «Укрнафта» до відповідальності у виді штрафу в порядку статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»   не прийнято.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17.          Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що копії матеріалів кримінального провадження № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року отримано з порушенням вимог статті 222 Кримінального процесуального кодексу України.
18.          Антимонопольний комітет України всупереч своїй компетенції надіслав Національному антикорупційному бюро України запит на документи, що становлять таємницю досудового розслідування, а тому вважається таким що діяв не на підставі, поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачені законами України.
19.          Національне антикорупційне бюро України не є правоохоронним органом в розумінні статті 45 Закону України «Про захист економічної конкуренції», який зобов`язаний надавати Антимонопольному комітету України правову допомогу для виконання дій, визначених статтею 44 даного Закону.
20.          Інформація, отримана від Національного антикорупційного бюро України, захищається статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; такими діями відповідач здійснив втручання у права позивача та інших учасників справи №143-26.13/153-16. У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про надання особами, персональні дані яких використано та поширено, на це відповідної згоди.
21.          Зважаючи на те, що предмет адміністративного позову стосується дій відповідача як суб`єкта владних повноважень при отриманні та використанні інформації у процесі реалізації публічно-владних управлінських функцій та не стосується оскарження рішення Антимонопольного комітету України про проведення перевірки дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції, то суди прийшли до висновку що даний позов відноситься до публічно-правового спору і відповідно до статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22.          Відповідач у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що судами неправильно застосовано норми статей 7, 16, 21, 22, 22-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», які надають право Комітету вимагати інформацію, в тому числі з обмеженим доступом, а органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані надавати відомості.
23.          Також судами було неправильно застосовано норми статей 44, 45 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки Комітет має право не лише залучати правоохоронні органи для виконання дій, передбачених статтею 44 Закону, а й запитувати відомості, які можуть свідчити про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Національне антикорупційне бюро України не надавало Комітету для ознайомлення матеріали кримінального провадження та Комітет не отримував доступу до всіх матеріалів. У відповідь на запит було надано виключно інформацію яка стосується розслідування Комітетом справи, що відповідає вимогам статті 222 Кримінального процесуального кодексу України.
24.          Під час ознайомлення осіб, які беруть участь у справі, Комітет надає виключно матеріали справи, які не містять інформацію з обмеженим доступом у розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації». Позивачем не було надано доказів надання Комітетом інформації, отриманої від Національного бюро, іншим відповідачам у справі. 
25.          Комітет, збираючи та використовуючи інформацію, отриману від Національного бюро, яка була зібрана ним в рамках проведення досудового розслідування, діяв в інтересах економічного добробуту на підставі закону, який однозначно і чітко наділяє органи Комітету такими повноваженнями для реалізації покладених на них завдань, а втручання Комітету у «приватне» життя суб`єктів господарювання було пропорційно меті.
26.          Зазначає що правомірність використання Комітетом під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийнятті рішення, інформації, зібраної правоохоронними органами в рамках досудового розслідування, підтверджується численною судовою практикою Вищого господарського суду України та Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Також зазначає про порушення правил предметної юрисдикції. 
27.          Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити судові рішення без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
29.          Відповідно до пункту 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-ХІІ) основним завданням Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
30.          Статтею 7 Закону № 3659-ХІІ встановлено повноваження АМК України. Зокрема, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК України має повноваження, в тому числі: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
31.          Відповідно до пунктів 1 та 6 частини першої статті 16 Закону № 3659-ХІІ державний уповноважений АМК України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, проводити, організовувати розслідування або дослідження за цими заявами і справами, закривати провадження у цих справах незалежно від їх підвідомчості іншим органам АМК України, вносити, передавати їх в установленому АМК України порядку на розгляд цих органів для прийняття рішення; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
32.          Статтею 22 Закону № 3659-ХІІ встановлено, що розпорядження, рішення та вимоги органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, вимоги уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, вимог уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
33.          Згідно з частиною першою статті 22-1 Закону № 3659-ХІІ суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК України, голови територіального відділення АМК України, уповноважених ними працівників АМК України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання АМК України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.
34.          Інформація з обмеженим доступом, одержана АМК України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків: 1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону; 2) недотримання вимог, встановлених частиною другою   статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»; 3) інших випадків, встановлених законом (частина третя статті 22-1 Закону № 3659-ХІІ).
35.          Відповідно до частини четвертої статті 22-1 Закону № 3659-ХІІ особа, яка надає інформацію як інформацію з обмеженим доступом, зобов`язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом.
36.          У цілях забезпечення права особи на конфіденційність інформації у випадках, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, АМК України, його територіальні відділення повинні провести консультації з такими особами з метою з`ясування підстав для віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом та можливості зняття особою такого статусу з наданої нею інформації, та/або надання особою у встановлений АМК України, його територіальним відділенням строк неконфіденційної версії документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, та/або з`ясування шкоди, яка може бути завдана особі оприлюдненням такої інформації (частина п`ята статті 22-1 Закону № 3659-ХІІ).
37.          Відповідно до статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів. 
38.          Статтею 36 Закону № 2210-ІІІ встановлено підстави для початку АМК України розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції: за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; за поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; за власною ініціативою органів АМК України. 
39.          Згідно зі статтею 41 Закону 2210-ІІІ доказами у справі про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється АМК України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).
40.          Відповідно до статті 45 Закону № 2210-ІІІ для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема виконання дій, передбачених статтею 44 цього Закону, органи Національної поліції, органи доходів і зборів та інші правоохоронні органи зобов`язані надавати у межах наданих їм прав допомогу АМК України, його територіальним відділенням.
41.          Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
42.          На підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 12 травня 2017 року відповідачу стало відомо про здійснення групою слідчих Національного бюро досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32015100110000105 від 26 листопада 2015 року. У зв`язку з тим, що більшість суб`єктів господарювання, які зазначені у даному досудовому розслідуванні, є відповідачами у справі № 143-26.13/153-16, яка розглядається у АМК України, листом від 20 червня 2017 року відповідач звернувся до Національного бюро з проханням надати відомості з матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000105 від 26 листопада 2015 року, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У даному листі відповідач посилався на положення статті 21 Закону № 3659-ХІІ та статті 45 Закону № 2210-ІІІ.
43.          У відповідь на дане звернення Національним бюро було надіслано копії матеріалів кримінального провадження.
44.          Відповідно до частини першої статті 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами. Національне бюро може укладати з окремими державними органами угоди (меморандуми) про співпрацю та обмін інформацією.
45.          Верховний Суд у постановах від 16 квітня 2019 року у справі №910/416/18 та від 23 квітня 2019 року у справі № 910/21046/17 зазначав, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; АМК України належним чином дослідив зібрані докази, зокрема, матеріали досудового розслідування, надані Національним бюро, та надав їм відповідну оцінку.
46.          Таким чином касаційним судом підтверджено можливість використання матеріалів досудового розслідування у якості доказів у справі. 
47.          Відповідно до частин першої і другої статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012   (у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України) збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя; таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічному добробуту та прав людини.
48.          АМК України звернувся до Національного бюро з проханням надати відомості на законних підставах - статті 21 Закону № 3659-ХІІ та статті 45 Закону № 2210-ІІІ, у зв`язку з виконанням покладених на АМК України завдань, а саме розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, та з метою забезпечення державного захисту економічної конкуренції, і така вимога являє собою узгоджуване з Конституцією України втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК України належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності.
49.          Викладене не спростовується посиланням судів на статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає право людини на повагу до приватного життя та умови, за яких втручання у приватне життя є виправданим, серед яких, зокрема: законна підстава, законна ціль (мета) та додаткова умова, за якою втручання має бути необхідним у демократичному суспільстві. 
50.          Верховний Суд у постанові від 20 листопада 2018 року у справі №910/1339/18 вважав, що дії АМК України по отриманню інформації узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції, оскільки мали законну підставу, законну ціль (мету) - забезпечення розгляду справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для АМК України в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.
51.          У оскаржуваних судових рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій також посилалися на вимоги статті 222 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. У необхідних випадках слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування, у зв`язку з участю в ньому, про їх обов`язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. 
52.          Листом від 21 серпня 2017 року за підписом в.о. керівника Головного підрозділу детективів Національного бюро було направлено АМК України копії матеріалів кримінального провадження, отже слідчим було надано дозвіл на їх використання (розголошення) в ході розгляду справи №143-26.13/153-16 за ознаками вчинення порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Попередження про нерозголошення відомостей без його дозволу у даному листі не було. 
53.          Суди також посилалися на статті 42, 64-1 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до яких право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження мають виключно сторони такого кримінального провадження та представник органу пробації, а АМК України не є стороною провадження. Проте АМК України не знайомився з усіма матеріалами кримінального провадження, а йому було надано певні копії матеріалів з дозволу слідчого.
54.          Позивач у позовній заяві зазначав, що відповідач отримав, використовує та розповсюджує серед невизначеного кола осіб матеріали кримінального провадження, які містять, зокрема, оперативну інформацію з бази даних Державної фіскальної служби щодо ІР-адрес та електронних поштових скриньок, з яких здійснювалися відправлення звітності більш ніж 95-ти суб`єктів господарської діяльності в період 2015-2016 років; персональні дані широкого кола фізичних осіб, включаючи дані про їх телефони, трудові посади, оподаткований та отриманий дохід у вигляді заробітної плати, преміальні виплати, електронні поштові скриньки (е-mail); листування фізичних осіб (в т.ч. особисте), що здійснювалося електронною поштою та із застосуванням Інтернет месенджерів «Вайбер», «Скайп»; зміст носіїв інформації, вилучених у конкретних фізичних осіб; документи первісного обліку господарських операцій десятків суб`єктів господарювання, що містять комерційну та банківську таємницю, включаючи дані щодо отриманих доходів, функціонування АЗС, розрахунків між суб`єктами господарювання, типи господарських операцій, податкових зобов`язань та іншу інформацію з обмеженим доступом.
55.          Відповідно до статті 40 Закону № 2210-ІІІ особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.
56.          Судами попередніх інстанцій було встановлено та досліджено клопотання ПАТ «Укрнафта» та ТОВ «Арго-УТН» про ознайомлення з матеріалами справи №143-26.13/153-16. На підставі цього судами було зроблено висновок що АМК України розповсюдив серед відповідачів справи №143-26.13/153-16 та інших невстановлених осіб, які мають доступ до документів у цій справі, отримані від Національного бюро матеріали.
57.          Проте суди не перевірили, не визначили природу та не надали оцінки тому яка саме інформація була поширена відповідачем під час надання для ознайомлення матеріалів справи № 143-26.13/153-16.
58.          Відповідно до статті 5 Закону України «Про доступ до публічної інформації» доступ до інформації забезпечується шляхом: 1) систематичного та оперативного оприлюднення інформації: в офіційних друкованих виданнях; на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет; на єдиному державному веб-порталі відкритих даних; на інформаційних стендах; будь-яким іншим способом; 2) надання інформації за запитами на інформацію.
59.          Відповідно до статті 20 Закону України «Про інформацію» за порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.
60.          Статтею 21 даного Закону передбачено що інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом. Відносини, пов`язані з правовим режимом конфіденційної інформації, регулюються законом. Порядок віднесення інформації до таємної або службової, а також порядок доступу до неї регулюються законами.
61.          До конфіденційної інформації може відноситись також інформація про юридичну особу, наприклад, «комерційна таємниця».
62.          Відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
63.          У випадку коли суб`єкт підприємницької діяльності стверджує що державний орган протиправно поширив інформацію з обмеженим доступом, яка становить комерційну таємницю, йому слід надати докази того, що ним було вжито заходів для збереження секретності цієї інформації (були укладені угоди про нерозголошення, або в контрактах на поставку/надання послуг були відповідні пункти).
64.          Проте суди попередніх інстанцій не перевірили дотримання позивачем заходів збереження секретності інформації, яку він вважає інформацією з обмеженим доступом. 
65.          Відповідно до статті 17 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без дозволу особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв`язку з виконанням відповідних обов`язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб`єкту господарювання.
66.          У касаційній скарзі, так само як і у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі, відповідач стверджує що під час ознайомлення з матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції АМК України надає особам, які беруть участь у справі, виключно матеріали які не містять інформації з обмеженим доступом у розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації».
67.          Проте суди не перевірили яким чином і наскільки було поширено інформацію відповідачем у справі № 143-26.13/153-16, чи було її виокремлено по пунктах та чи було закрито (приховано) певну інформацію, поширення якої необмеженому колу осіб заборонено. У той же час судом зазначено про втручання відповідача у права позивача та інших учасників даної справи, які захищені статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
68.          Отже суду першої інстанції також необхідно перевірити чи поширення відповідачем інформації, яка міститься в матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому вигляді, який надається сторонам для ознайомлення, може зашкодити інтересам позивача, а також завдати шкоди інтересам інших осіб, як про це зазначає позивач.
69.          Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України   позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
70.          За змістом статті 353 КАС України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
71.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
72.          З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про недотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права щодо повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі та, як наслідок, висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
73.          Проте слід зазначити про помилковість посилання відповідача у касаційній скарзі на порушення судами правил предметної підсудності.
74.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2018 року було відмовлено у відкриті провадження у даній справі та роз`яснено, що розгляд такої справи віднесено до юрисдикції відповідного господарського суду.
75.          Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2019 року ухвалу судді скасовано, а справу направлено для розгляду до суду першої інстанції.
76.          За даними ЄДРСРУ ухвалою Верховного Суду від 4 березня 2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою АМК України на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2019 року.
77.          Відповідно до статті 30 КАС України спори між адміністративними судами щодо підсудності не допускаються. Справа, прийнята адміністративним судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому адміністративному суду.
78.          Таким чином відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та закриття провадження у справі у зв`язку з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів. 
79.          Також Верховний Суд зазначає про необґрунтованість клопотання відповідача про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати на підставі статті 347 КАС України.
80.          Згідно з частиною п`ятою статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
81.          З наведених норм вбачається, що передача справи на розгляд Великої Палати із наведених підстав є правом суду, а не обов`язком.
82.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345, 353 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 травня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2019 року скасувати,   а справу № 640/18800/18 направити   на новий розгляд   до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Судді	М.В. Білак  О.А. Губська   О.В. Калашнікова