ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16509/20                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  12 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор-Сервіс" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2020 року у справі за заявою про забезпечення позову, поданої до подання адміністративного позову Відкритого акціонерного товариства "Дорожно-будівельний трест №4 м. Брест" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору: Служби автомобільних доріг у Волинській області, Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ", Товариства з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання рішення протиправним та скасування рішення, 

ВСТАНОВИВ :

Відкрите акціонерне товариство "Дорожно-будівельний трест №4 м. Брест" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявою  про забезпечення позову, поданої до подання позовної заяви Відкритого акціонерного товариства "Дорожно-будівельний трест №4 м. Брест" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Служба автомобільних доріг у Волинській області, Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль південна", Товариство з обмеженою відповідальністю "ПБС" про визнання протиправним та скасування рішення.
В заяві про забезпечення позову заявник просить суд забезпечити позов шляхом:
- заборони Службі автомобільних доріг у Волинській області вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2020-03-19-000503-C, предмет закупівлі: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБНГ.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 108+580 - км 115+540, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація" у тому числі укладати договір про закупівлю, в тому числі з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛУЦЬКАВТОДОР-СЕРВІС" та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору до набрання законної сили рішенням у справі;
- заборони Службі автомобільних доріг у Волинській області вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2020-03-19-000445-C, предмет закупівлі: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 98+576 - км 104+796, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" у тому числі укладати договір про закупівлю, в тому числі з Товариством з обмеженою відповідальністю "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору до набрання законної сили рішенням у справі;
- заборони Службі автомобільних доріг у Волинській області вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2020-03-19-000842-a, предмет закупівлі: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" у тому числі укладати договір про закупівлю, в тому числі з Товариством з обмеженою відповідальністю "ПБС" та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення такого договору до набрання законної сили рішенням у справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2020 року заяву Відкритого акціонерного товариства "Дорожно-будівельний трест №4 м. Брест" про забезпечення адміністративного позову задоволено повністю. 
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд за їх участю.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для розгляду справи в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до частини першої статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно частини третьої даної статті ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
Положеннями частини першої статті 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
За приписами частини другої статті 151 КАС України   суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
При цьому, співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи до забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
Також, при розгляді клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд повинен дати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з врахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій, рішень суб`єкта владних повноважень, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Судом першої інстанції встановлено, що Відкрите акціонерне товариство "Дорожно-будівельний трест №4 м. Брест"  приймало участь у відкритих торгах на закупівлю товару: 
- "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБНГ.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 108+580 - км 115+540, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація", номер закупівлі UA-2020-03-19-000503-c;
- "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 98+576 - км 104+796, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" номер закупівлі UA-2020-03-19-000445-c;
- "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011 Роботи з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-19 Доманове (на м. Брест) - Ковель - Чернівці - Тереблече (на м. Бухарест) на ділянці км 91+012 - км 95+562, Волинська область (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)", номер закупівлі UA-2020-03-19-000842-a.
У вказаних процедурах публічних закупівель пропозиції також були подані: Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль південна", Товариством з обмеженою відповідальністю "ПБС", Товариством з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор-сервіс"
Протоколами засідання тендерного комітету Замовника № 183 від 15.06.2020, № 180 від 12.06.2020, № 179 від 12.06.2020 щодо відхилення тендерної пропозиції (копії яких в електронному вигляді долучено до матеріалів заяви про забезпечення позову) ухвалено відхилити пропозицію ВАТ "ДБТ № 4 м. Брест" з підстав її невідповідності тендерній документації.
Також, 15.06.2020, Замовником визначено переможцем закупівлі ТзОВ "Луцькавтодор-сервіс" (процедура - UA-2020-03-19-000503-c), ТОВ "Автомагістраль-Південь" (процедура - UA-2020-03-19-000445-с) і ТОВ "ПБС" (процедура - UA-2020-03-19-000842-a) та прийнято рішення про намір укласти договори про закупівлю.
Копії повідомлень про намір укласти договір з ТзОВ "Луцькавтодор-сервіс", ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "ПБС" також електронному вигляді долучено Заявником до матеріалів заяви про забезпечення позову.
Протоколи засідання тендерного комітету № 183 від 15.06.2020, № 180 від 12.06.2020, № 179 від 12.06.2020 та рішення про визначення переможця, заявник оскаржив до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. 
Суд зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Так, відповідно до п.п. 5, 6, 18, 30 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього;
договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару
переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Частиною першою статті 18 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель (ч. 2 ст. 18 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч. 17 ст. 18 Закону №922-VIII після подання суб`єктом оскарження скарги до органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.
Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.
У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі закупівель підтвердження.
Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною шостою статті 33, частиною сьомою статті 40 цього Закону.
Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
Після прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги про відмову в задоволенні скарги рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду електронна система закупівель автоматично, не раніше ніж через два дні з дня розміщення такого рішення в електронній системі закупівель, визначає дату та час проведення електронного аукціону та розсилає повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції.
Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 6,7 ст. 33 Закону №922-VIII Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Статтею 43 вказаного Закону передбачено, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Таким чином, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено укладання договору про закупівлю після закінчення процедури оскарження.
Беручи до уваги норми вказаного вище Закону № 922-VIII суд зазначає, що наявність рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.07.2020 №13718-р/пк-пз; від 15.07.2020 №13719-р/пк-пз; від 15.07.2020 №13720-р/пк-пз, які Заявник має намір оскаржити в судовому порядку, надає право Замовнику завершити вищевказані процедури закупівель, що буде мати наслідком укладення Замовником відповідних договорів.
Судом встановлено, що Замовником визначено переможцем закупівлі ТзОВ "Луцькавтодор-сервіс" (процедура - UA-2020-03-19-000503-c), ТОВ "Автомагістраль-Південь" (процедура - UA-2020-03-19-000445-с) і ТОВ "ПБС" (процедура - UA-2020-03-19-000842-a) та прийнято рішення про намір укласти договори про закупівлю.
Також, Замовником за вказаними процедурами Закупівлі на сайті Уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано повідомлення про намір укласти договори з вказаними вище переможцями.
Відповідно до відомостей із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Служба автомобільних доріг у Волинській області ( ідентифікаційний номер 25908960) є державною організацією.
Відповідно до указу Президента України від 13.04.2011 №456/2011 «Про положення про Державне агентство автомобільних доріг України» служба автомобільних доріг належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України. 
Таким чином, джерелом фінансування закупівлі відповідно до оголошень про проведенні відкритих торгів, зазначених в ухвалі про забезпечення позову, є Державний бюджет України.
Разом з тим, відповідно до ч. 6 ст. 151 КАС України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Отже, вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони замовнику укладати із переможцями закупівель договори є прямим порушенням положень ч. 6 ст. 151 КАС України, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, оскільки при постановлення оскаржуваної ухвали не врахував відсутність зазначення Позивачем належного обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову та наслідків таких заходів для заінтересованих осіб, а також допустив зупинення конкурсу, що проводиться державним органом.
Керуючись ст. ст. 150, 151, 242, 243, 244, 250, 308, 311, 312, 315, 317, 320, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцькавтодор-Сервіс" - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 липня 2020 року - скасувати.
У задоволенні заяви Відкритого акціонерного товариства "Дорожно-будівельний трест №4 м. Брест" про забезпечення позову - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Г.В.Земляна

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк