ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року 
м. Київ
Справа №  905/121/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Могил С.К. - головуючий (доповідач), Міщенко І.С., Случ О.В.,  за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І., та представників: офісу ГПУ: Кіцнак П.О. позивача та відповідачів: не з`явились, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Прокурора Харківської області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 у справі № 905/121/19 за позовом Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України     до:  1) Покровської районної державної адміністрації Донецької області; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" про визнання недійсним рішення і договору,    	
 	
ВСТАНОВИВ:
Заступник прокурора Донецької області звернувся в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до господарського суду з позовом до Покровської районної державної адміністрації Донецької області, Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформленого протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ "Донецький інститут води" переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району; визнання недійсними укладеного між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" договору підряду №53 від 25.10.2018 та додаткових угоди до зазначеного договору. Позовну заяву обґрунтовано виявленням порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час прийняття оспорюваного рішення та укладення договору.
Вирішуючи даний спір, суди попередніх інстанцій встановили, що 16.03.2018 Покровською районною державною адміністрацією Донецької області на веб-порталі опубліковано форму річного плану закупівель на 2018 рік за № UA-Р-2018-03-16-002784-а, яким передбачалась закупівля робіт "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2".
Судами з`ясовано, що для участі у процедурі закупівлі було подано 10 тендерних пропозицій.
Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі від 01.11. 2018 пропозиції перших семи учасників визнані замовником торгів такими, що не відповідають вимогам тендерної документації чи/або кваліфікаційним критеріям (не відповідають кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та наявність/відсутність обставин, встановлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"). 
У звіті зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації та відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Тендерні пропозиції двох останніх учасників процедури закупівлі (Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІТ БУД ЦЕНТР" і Товариства з обмеженою відповідальністю "БК АПОЛЛОН") не розглядались.
Відповідно до протоколу уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель № 45 від 05.10.2018, за результатом проведеного аукціону переможцем обрано тендерну пропозицію ТОВ "Донецький інститут води" з  ціною пропозиції 67 699 877 грн. У зв`язку з цим Покровською районною державною адміністрацією оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Донецький інститут води" на загальну суму 67 699 877,00 грн з ПДВ.
25.10.2018 між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" (підрядником) укладено договір підряду № 53 щодо виконання підрядником робіт по об`єкту "Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2.
Звертаючись з цим позовом прокурор зазначив, що при вивченні пакету документів, наданих відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції, яка була розміщена на веб-порталі, ним встановлено, що в порушення вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов тендерної документації, затвердженої протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 за № 29, Товариством з обмеженою відповідальністю "Донецький інститут води" у складі тендерні пропозиції не було надано всі необхідні документи.
Рішенням господарського суду Донецької області від 06.06.2019 у справі № 905/121/19 позовні вимоги задоволено, з огляду на те, що спірне рішення щодо визнання ТОВ "Донецький інститут води" переможцем торгів з закупівлі робіт прийнято без дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а укладений між відповідачами договір підряду №53 від 25.10.2018 порушує вимоги статті 203 Цивільного кодексу України та статті 180 Господарського кодексу України, і тому, позовні вимоги прокурора є обґрунтованими.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 рішення місцевого суду скасовано, позов прокурора залишено без розгляду через те, що прокурором не зазначено підстави невиконання або неналежного виконання позивачем, який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, а також не вказано причин, які перешкоджали захисту інтересів держави належними суб`єктами.
Не погоджуючись з постановою апеляційного суду, прокурор Харківської області оскаржив її у касаційному порядку. В касаційній скарзі  прокурор просить постанову скасувати з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та неправильної оцінки встановлених обставин, а рішення місцевого суду залишити в силі, як законне та обґрунтоване. 
Переглянувши в касаційному порядку оскаржену постанову апеляційного суду, а також скасоване нею рішення місцевого суду, колегія суддів дійшла висновків про відсутність підстав для задоволення скарги, оскільки застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права є правильним та таким, що відповідає правовим висновкам Великої Палати Верховного  Суду щодо порядку здійснення прокурорами представництва інтересів держави в суді.
Так, як правильно враховано судом апеляційної інстанції, згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
В свою чергу, відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).
При зверненні з даним позовом в інтересах держави заступник прокурора Донецької області зазначив, що Східним офісом Державної аудиторської служби України, самостійно не вжито заходів, спрямованих на усунення порушень законодавства про публічні закупівлі, у тому числі шляхом здійснення моніторингу закупівлі та оскарження в суді рішення тендерного комітету та укладеного договору за результатами проведеної закупівлі.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".
Статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі"            визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
Згідно з частиною 3 статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого            постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно   зі статтею 2 цього Закону            є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому            Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 частини 1            статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"            органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
За приписами пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого            постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43,            Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю
Згідно з пунктами 3, 4, 9 частини 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Таким чином, враховуючи наведене, у даній справі відсутні підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у цій справі, оскільки Державна аудиторська служба України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, наділена повноваженнями на звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.
Така правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 909/569/18.
Враховуючи, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу, однак в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що перед зверненням до суду прокурор перевірив та встановив, що суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, у даному випадку Державна аудиторська служба України, не здійснює або неналежним чином здійснює захист законних інтересів держави, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність причин, які перешкоджають захисту інтересів держави Державною аудиторською службою України, яка є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку. 
Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що прокурором в розумінні статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статей 53, 74 ГПК України не надано доказів на підтвердження наявності підстав для його представництва інтересів держави в особі Державної аудиторської служби України у даній справі, оскільки не наведено об`єктивних причин, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом.
Враховуючи межі перегляду справи у касаційній інстанції, передбачені   статтею 300 ГПК України, Суд вважає, що викладені в скарзі доводи не свідчать про наявність виключного випадку для здійснення представництва прокурором інтересів держави у даній справі,  а тому підстави для зміни чи скасування оскарженої постанови відсутні, у зв`язку з чим касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувану постанову, судові витрати, відповідно до   статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Прокурора Харківської області залишити без задоволення.
Постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.09.2019 у справі №905/121/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя	Могил С.К.   	
Судді:	Міщенко І.С.	
 	Случ О.В.