П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/4482/19	
Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність Миколаївського ОВК щодо не включення у довідку №ЮН44711 від 06.03.2018р. про розмір його грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, в порядку, визначеному рішенням КМУ, відомостей про додаткові види грошового забезпечення, не виготовленні та не направленні до Головного управління Пенсійного фонду України у Миколаївській області нової довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, з урахуванням додаткових видів  грошового забезпечення, на підставі ст.ст. 43, 8, 10 та 63 Закону України від 09.04.1992р. №2262-ХІІ за формою, передбаченою Додатком №2 до Постанови КМУ від 13.02.2008р. №45, з урахуванням змін в грошовому забезпеченні, передбачених Постановою КМУ  від 30.08.2017р. №704;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2  виготовити та направити до Головного управління Пенсійного фонду України у Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховуються для перерахунку пенсії ОСОБА_1 , станом на 01.03.2018р. у відповідності з Постановою КМУ від 30.08.2017р. №704, з повною інформацією, за формою, передбаченою Додатком №2 до Постанови КМУ від 13.02.2008р. №45, для перерахунку та виплати пенсії з 01.01.2018р. на підставі ст.ст. 43, 8, 10 та 63 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”, з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення: надбавки за особливості проходження служби льотним складом (100% від посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, на підставі п.5, п.1 постанови КМУ від 30.08.2017р. №704); надбавки за роботу в умовах  режимних обмежень (10% від посадового окладу), премії (130% посадового окладу на підставі п.5, п.1 постанови КМУ від 30.08.2017р. №704), надбавки за кваліфікацію (7% посадового окладу);
- визнати протиправною та не чинною виготовлену відповідачем довідку №ЮН44711 від 06.03.2018 року про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, у порядку, визначеному рішенням КМУ.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ІНФОРМАЦІЯ_3 протиправно не підготував та не подав до ГУ ПФУ   довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії із  зазначенням додаткових видів грошового забезпечення.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1  відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти у справі нову постанову про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що у зв`язку з набранням чинності рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.12.2018 у справі №826/3858/18 та визнанням протиправними та не чинними пунктів 1, 2 постанови №103 та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку № 45, до спірних правовідносин не можуть бути застосовані приписи зазначених нормативно-правових актів при визначенні порядку та розміру виплати пенсії позивачу. При цьому вказує, що оскільки зміни в Порядок № 45 визнані протиправними та такими, що не відповідають законодавчим актам вищої юридичної сили, то суб`єкти  владних повноважень зобов`язані застосовувати законодавчі акти, які мають вищу юридичну силу та положення Порядку № 45 в попередній редакції.
Крім того апелянт у свої скарзі вказує, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи не враховано висновків Верховного Суду, викладених у рішенні від 17.12.2019р. за наслідками розгляду зразкової справи за №160/8324/19  та  не надано належної оцінки його доводам щодо дискримінації з боку відповідача відносно нього у формах, визначених ст.5 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».
Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є пенсіонером Збройних Сил України, якому з 2005 року призначена пенсія за вислугу років відповідно до Закону України № 2262-ХІІ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
Відповідач 06.03.2018 року склав та направив до ГУ ПФУ в Миколаївській області довідку № ЮН44711 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії із зазначенням складових грошового забезпечення: посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням, надбавка за вислугу років.
13 червня 2019 року позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою, в якій просив відповідно до постанови КМУ від 30.08.2017 року №704,    наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260, згідно додатку №2 до Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого    постановою КМУ № 45 від 13.02.2008, станом на 01.01.2018 року та 01.01.2019 року        виготовити на направити до ГУ ПФУ в Миколаївській області довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії з урахуванням: щомісячних надбавок особовому складу за особливості проходження служби у розмірі 100% посадового окладу, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років; надбавки за кваліфікацію особам офіцерського складу  з числа осіб льотного складу, які мають класну кваліфікацію льотчика 1 класу у відсотках до посадового окладу; надбавки за роботу в умовах режимних обмежень у відсотках до посадового окладу; щомісячні премії, у відсотках до посадового окладу.
Відповідач надав позивачу 20.06.2019р. відповідь, що немає законних підстав для включення в довідку про грошове забезпечення для перерахунку пенсії додаткових видів грошового забезпечення.
Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірно склав та направив в березні 2018 року до ГУ ПФУ в Миколаївській області довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії позивача із зазначенням посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням та відсоткової надбавки за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
Колегія суддів частково погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.3, 4  ст.63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» усі призначені за цим  Законом  пенсії підлягають перерахунку у зв`язку зі зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим  Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством.
Таким чином, підставою для проведення перерахунку пенсії є фактична зміна розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, проведена на підставі рішення суб`єкта владних повноважень або введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством.
30 серпня 2017 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову за №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою збільшив розмір грошового забезпечення військовослужбовців.
Відповідно до п.10 Постанови №704  вона набирає чинності з 01.01.2018 року.
Отже, з набранням чинності Постановою №704, якою змінені (збільшені) розміри грошового забезпечення військовослужбовців, у позивача виникли підстави для перерахунку пенсії.
Порядок проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України    «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затверджений Постановою КМ України від 13.02.2008 року №45  (надалі - Порядок №45).
Згідно з п.5 Порядку №45 під час перерахунку пенсій використовуються такі види грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
За змістом п.1 Постанови КМ України №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» від 21.02.2018 року  визначено перерахувати пенсії, призначені згідно із  Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»  до 1 березня 2018 року (крім пенсій, призначених згідно із  Законом  особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції) та поліцейським), з урахуванням розміру окладу за посадою, військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною або аналогічною посадою, яку особа займала на дату звільнення із служби (на дату відрядження для роботи до органів державної влади, органів місцевого самоврядування або до сформованих ними органів, на підприємства, в установи, організації, вищі навчальні заклади), що визначені станом на 1 березня 2018 року відповідно до  постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».
Згідно з п.1 Порядку №45, пенсії, призначені відповідно до  Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію згідно із  Законом, перераховуються на умовах та в розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України.
Пунктами 2, 3 вказаного Порядку передбачено, що Пенсійний фонд України після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення щодо перерахунку пенсій та отримання відповідного повідомлення від Мінсоцполітики повідомляє своїм головним управлінням в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - головні управління Пенсійного фонду України) про підстави для проведення перерахунку пенсій та про необхідність підготовки списків осіб, пенсії яких підлягають перерахунку (далі - списки), та надсилає відповідну інформацію Міноборони, МВС, Національній поліції, Мін`юсту, Мінінфраструктури, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, ДФС, Управлінню державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, Адміністрації Держприкордонслужби, ДСНС .
Головні управління Пенсійного фонду України у десятиденний строк з моменту надходження зазначеного повідомлення складають списки за формою згідно з додатком 1 та подають їх органам, які уповноважені рішеннями керівників державних органів (далі - уповноважені органи) видавати довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії.
На підставі списків уповноважені органи готують довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, для кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно з додатками 2 і 3 (далі - довідки) та у місячний строк подають їх головним управлінням Пенсійного фонду України.
З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що Миколаївським обласним військовим комісаріатом у березні 2018 року було складено та надіслано до ГУ ПФУ в Миколаївській області відповідну довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії позивача, відповідно до якої визначено розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій.
У поданій відповідачем довідці зазначені усі види грошового забезпечення, передбачені п.5 Порядку №45, п.1 Постанови КМ України від 21.02.2018 року №103 та Постанови №704.
Зокрема, при перерахунку пенсії враховано посадовий оклад, оклад за військовим званням, відсоткову надбавку за вислугу років, як було зазначено у постанові КМ України.
На час виготовлення вказаної довідки та перерахунку пенсії позивача положення Постанови №103, Постанови №704 та Порядку №45 були чинні.
Таким чином вказане свідчить, що Миколаївським обласним військовим комісаріатом повністю виконані приписи Порядку №45, Постанови №704  та Постанови №103.
Між тим, рішенням від 12.12.2018 року у справі №826/3858/18 Окружний адміністративний суд міста Києва визнав протиправними та нечинними пункти 1, 2 Постанови №103 та зміни до п.5 і додатку 2 Порядку №45. Зобов`язав Кабінет Міністрів України невідкладно після набрання рішенням суду законної сили опублікувати резолютивну частину рішення суду про визнання нормативно-правого акту протиправним та нечинним в окремій його частині у виданні, в якому був офіційно оприлюднений нормативно-правовий акт.
05 березня 2019 року Шостий апеляційний адміністративний суд апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України залишив без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2018 року залишив без змін.
Відповідно до ч.2  ст.265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Відповідно до ч.1 ст.325 КАС України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Таким чином, пункти 1, 2  Постанови №103 та зміни до п.5 і додатку 2 Порядку №45 втратили чинність з 05.03.2019 року, в силу ч.2 ст.265 КАС України, а тому на момент складення відповідачем довідки для перерахунку пенсії позивачу з 01.01.2018 року з урахуванням положень пунктів 1, 2 Постанови №103, п.5 і додатку 2 Порядку №45 було таким, що відповідало діючому законодавству.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем  правомірно в березні 2018 року складно та направлено до ГУ ПФУ в Миколаївській області довідку № ЮН44711 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії із зазначенням складових грошового забезпечення: посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням, надбавка за вислугу років.
Проте, колегія суддів звертає увагу, що з 05.03.2019 року (з дня набрання чинності судовим рішенням у справі  № 826/3858/18 та скасування пунктів 1, 2  Постанови №103) виникли підстави для перерахунку пенсій, призначених згідно із Законом № 2262-ХІІ, з урахуванням розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням та відсоткової надбавки за вислугу років, а також додаткових видів грошового забезпечення.
Відтак, з 05.03.2019 року ОСОБА_1 має право на отримання пенсії, виходячи з розміру складових, розрахованих згідно з постановою № 704 у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону №2262-ХІІ та статті 9 Закону №2011-ХІІ.
Водночас, до моменту отримання належної довідки від відповідача в пенсійного органу не виникає обов`язку з перерахунку пенсії позивача.
Відповідно до пункту 4 Порядку № 45 перерахунок пенсії здійснюється на момент виникнення такого права і проводиться у строки, передбачені частинами другою і третьою статті 51 Закону.
Згідно із частинами другою і третьою статті 51 Закону № 2262-ХІІ перерахунок пенсій, призначених особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом та членам їх сімей, провадиться з першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії. Якщо при цьому пенсіонер набув права на підвищення пенсії, різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців.
Перерахунок пенсій у зв`язку зі зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на такий перерахунок згідно із цим Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, установлених законодавством, не проведений з вини органів ПФУ та/або державних органів, які видають довідки для перерахунку пенсії, провадиться з дати виникнення права на нього без обмеження строком.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зобов`язання Миколаївського обласного військового комісаріату скласти та подати до ГУ ПФУ нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , станом на 05.03.2019 року, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону №2262-ХІІ, статті 9 Закону №2011-XII та з врахуванням положень постанови №704, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з 01.04.2019 року (першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії) перерахунку основного розміру пенсії позивача.
Аналогічна позиція викладена в рішенні Верховного Суду від 24 червня 2020 року у зразковій справі №160/8324/19.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позов задоволенню в частині зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 скласти та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії станом на 05.03.2019 відповідності з постановою КМУ від 30.08.2017 №704, з повною інформацією, за формою, передбаченою Додатком №2 до Постанови КМУ від 13.02.2008 №45 для перерахунку та виплати пенсії з 01.04.2019 року на підставі ст. 8, 10, 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення.
Частиною 6 статті 139 Кодексу передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
При зверненні з позовом до суду першої інстанції позивачем сплачено 768,40 грн. судового збору (квитанції про сплату №1204-11-157/с від 11.12.2019р.. При поданні апеляційної скарги апелянтом сплачено 1152,60 грн. судового збору (квитанція про оплату №1234-05-052/с від 05.03.2020р.).
А відтак, у зв`язку з частковим задоволенням позову, на користь ОСОБА_1 з Миколаївського обласного військового комісаріату підлягає стягненню 960,50 грн. (384,20+ 576,30) судового збору. 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають. 
Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 скласти та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії станом на 05.03.2019р. у відповідності з постановою КМУ від 30.08.2017 №704, з повною інформацією, за формою, передбаченою Додатком №2 до Постанови КМУ від 13.02.2008 №45  для перерахунку та виплати пенсії з 01.04.2019р. на підставі ст. 8, 10, 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_2 ) судовий збір в сумі 960,50  грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.