ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/1150/20	
(суддя Сіпака А.В. м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Іванова С.М.,     
 розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року у справі №280/1150/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової    частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною та зобов`язати вчинити певні дії,-

                                                                  ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 18 лютого 2020 року звернувся до суду з позовом до Військової  частини НОМЕР_1 , згідно з яким просить:
визнати протиправною відмову відповідача, щодо нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки при звільненні з 22.06.2019 року по день фактичної виплати, викладену у листі № 293 від 22.01.2020 року; 
зобов`язати відповідача      нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки при звільненні з 22.06.2019 року по день фактичної виплати шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, виходячи з 12 місячного грошового забезпечення перед звільненням.          
Позов обґрунтовано тим, що на виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2019 року по справі № 280/3415/19 повний розрахунок при звільненні з позивачем здійснено у листопаді 2019 року, а тому враховуючи положення статей 116, 117 КЗпП він має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 22.06.2019 року.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року, у справі відкритої за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено частково.
Суд, визнав протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки при звільненні з 22.06.2019 по день фактичної виплати, викладену у листі №293 від 22.01.2020 року та зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу  середній заробіток за час затримки при звільненні з 22.06.2019 по день фактичної виплати шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, виходячи із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи. Стягнув з відповідача на користь позивача понесені судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3500 (три тисячі п`ятсот) грн. 00 коп.
Рішення суду мотивовано тим, що при звільненні позивача з ним не було проведено остаточного розрахунку у повному обсязі, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, що є підставою для задоволення вимог позивача щодо нарахування середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки при розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст.116 КЗпП України. При звільнені з позивачем був проведений остаточний розрахунок та виплачено належні йому суми. Той факт, що в подальшому за рішеннями суддів військова частина виплачувала позивачу кошти за дні додаткової відпустки та індексації, не може вказувати на те, що у відповідача виник обов`язок по сплаті позивачу компенсації, що передбачена ст.117 КЗпП України.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач просить у її задоволені відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.06.2019 №151 майора ОСОБА_1  звільнено у запас відповідно до пункту 2 підпункту «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) частини п`ятої   статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 22.06.2019 виключено із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення (а.с.8).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2019 року у справі №280/3415/19 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 17.05.2015 по 22.06.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення - 22.06.2019.   Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17.05.2015 по 22.06.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення - 22.06.2019 (а.с. 11 - 14).
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 04.12.2019 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2019 року по справі №280/3415/19 повернуто скаржнику.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року у справі №280/4581/19 визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 22.06.2019. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 провести розрахунок та виплатити ОСОБА_1 невиплачену індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 22.06.2019 (а.с. 15 - 18).
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.01.2020 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року по справі №280/4581/19 повернуто скаржнику.
Відповідно до ч.4   ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України   обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
14.01.2020 року позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із заявою, на підставі ст.ст.116,177 Кодексу Законів про працю України, про нарахування та виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 22.06.2019 по фактичний день виплати на виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду по справі №280/3415/19 (а.с.9).
Листом № 293 від 22.01.2020 року Військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача, що на військовослужбовців не поширюється Кодекс законів про працю України, питання оплати військовослужбовців врегульовано спеціальним законом (а.с.10).          
Правомірність дій відповідача щодо відмови позивачу у нарахуванні та виплаті середнього заробітку за час затримки при звільненні з 22.06.2019 року є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, виходить з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2019 року у справі №280/3415/19 щодо виплати позивачу компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17.05.2015 по 22.06.2019 та Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04.11.2019 року у справі №280/4581/19 щодо виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 22.06.2019 відповідачем здійснено фактичний розрахунок з позивачем шляхом перерахування на картковий рахунок позивача 26.12.2019 року суми у розмірі 37847,34 грн, та 11.02.2020 року суми у розмірі 4182,26 грн. без конкретизації сум виплат.
Отже, період затримки у виплаті належних позивачу сум складає період з 22.06.2019 року по 11.02.2020 року.
Згідно зі ст. 116 Кодексу Законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно з частиною першою статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
Частиною другою статті 117 КЗпП України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже,  відповідності до ч. 2 ст. 117 КЗпП України суд має право визначити суму відшкодування за наявності спору про розмір належних звільненому працівнику сум.
Виходячи зі змісту заявлених позовних вимог,  колегія суддів вважає,  що відшкодування за час затримки при звільненні з 22.06.2019 по 11.02.2020 року,  виходячи з довідки про нараховані суми грошового забезпечення складає 155   104 грн із такого розрахунку: за квітень, травень 2019 року грошове забезпечення складає (20357,43 грн + 20357,43) : 42 робочих дня = 969,40 грн (середньоденне грошове забезпечення) х 160 днів прострочення.
Проте, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин ч. 2 ст. 117 КЗпП України та зменшити розмір такого відшкодування з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що з позивачем було проведено розрахунок при звільненні 22.06.2019 року. Однак, не погодившись з сумою виплати, позивач згодом звернувся до суду з двома позовами: 16.07.2019 року про зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 17.05.2015 по 22.06.2019 та 18.09.2019 року про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 22.06.2019.
Таким чином, на час звільнення позивач не повідомив відповідача про наявність спору щодо розміру належних йому виплат, розрахунок з ним було проведено без урахування цих обставин.
З урахуванням правових позицій Верховного Суду, висловлених у постанові в справі №816/1640/17 від 20.05.2020 року, колегія суддів приймає до уваги викладені обставини, а також виходячи з принципу співмірності майнових втрат позивача від несвоєчасного розрахунку при звільненні та суми відшкодування, обрахованої судом, вважає за необхідне зменшити розмір відшкодування, та визначити його розмір  виходячи з суми, яка не була виплачена позивачу під час звільнення, виходячи з розрахунку: 37847,34 грн + 4182,26  грн = 42029,6 грн, яку слід стягнути на користь позивача. 
Щодо доводів відповідача про те, що спірні правовідносини стосуються питання проходження військової служби, яке підпадає під регулювання положень Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, які, у свою чергу, не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а також цей акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації. Слід зазначити, що спеціальним законодавством, дійсно не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних йому сум. Проте, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах Верховним Судом у постановах від 30.01.2019 по справі № 805/4523/16-а, від 31.10.2019 по справі № 825/598/17 зроблено висновок про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Щодо доводів скаржника стосовно розрахунку середнього заробітку шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, виходячи з 12-місячного грошового забезпечення перед звільненням не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки скаржником  не обґрунтовано, чому розрахунок слід робити саме виходячи з 12 місяців, а не  з 2 місяців, як це передбачено баз. 1, 3 п. 2 Порядку № 100: обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які  мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних  місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Щодо вимоги про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у розмірі 3500 грн. суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Вказані витрати, відповідно до ст. 134 КАС України, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути спів мірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог ч. 5 ст. 134 КАС України, суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
При цьому, ч. 7 ст. 134 КАС України передбачено, що обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Факт понесення позивачем витрат на правову допомогу у розмірі 3 500 грн. підтверджено наданими позивачем у копіях: договором про надання правової допомоги № 112/ш від 22.11.2019, до даним до нього актом прийому-передачі виконаних робіт від 10.02.2020, а також квитанцією № 1 від 10.02.2020 (а.с. 19-21).
Доводів щодо не співмірності вказаних витрат зі складністю справи, ціною позову, а також обсягу часу та наданих адвокатом послуг відповідачем під час усього розгляду справи не наведено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення вимог скаржника про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у розмірі 3 500 грн.
Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції зробив висновок про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови, якою позов слід задовольнити частково, у зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а саме не з`ясування дати фактичного розрахунку з позивачем, періоду затримки у виплаті належних позивачу сум, розміру середнього заробітку позивача, розміру суми відшкодування та не застосуванням судом першої інстанції такого ефективного способу захисту прав позивача, такого як  стягнення належних позивачу сум відшкодування.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, пунктом 1, 4 частини 1 статті 317, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2020 року у справі №280/1150/20 – скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково. 
Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні 22.06.2019,  викладену у листі № 293 від 22.01.2020.
Стягнути на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_1 відшкодування за час затримки остаточного розрахунку  при звільненні з 22.06.2019 по 10.02.2020 у розмірі 42029,6 грн.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень.
У задоволені позову в іншій частині вимог відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 19 жовтня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов