Постанова
іменем України 
17 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 414/3234/18
провадження № 51-2805км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
                                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Кремінського районного суду Луганської області 
від 15 листопада 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду 
від 27 лютого 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018130460000751, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – 12 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до позбавлення волі на строк 1 рік, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік,  
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
 
Вироком Кремінського районного суду Луганської області 
від 15 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до позбавлення волі на строк 6 років. 
Вироком установлено, що 11 жовтня 2018 року близько 21:00 
ОСОБА_7 прийшов до свого знайомого ОСОБА_8 за адресою:
АДРЕСА_2 . Під час спільного вживання спиртних напоїв між ними виникла сварка, що переросла в обопільну бійку, під час якої вони обидва впали на підлогу, при цьому ОСОБА_8 упав на спину, а ОСОБА_7 зверху на нього. Сівши на ноги ОСОБА_8 , утримуючи його в такому положенні, ОСОБА_7 витягнув розкладний ніж і завдав ним потерпілому одного удару в ділянку передньої поверхні шиї в нижній третині, а коли ОСОБА_8 внаслідок опору перевернувся животом до підлоги, ОСОБА_7 ножем завдав йому ще одного удару в ділянку задньої поверхні грудної клітки зліва.
Унаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року вирок щодо ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.
У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
  
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
  
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку та ухвали, перекваліфікацію його дій з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 124 КК та пом`якшення покарання із застосуванням ст. 75 КК. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що його вини в умисному заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не доведено належними та допустимими доказами. При цьому посилається на те, що, завдаючи ОСОБА_8 ударів ножем, перевищив межі необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого. Не погоджується з висновком судово-медичної експертизи щодо ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого, вважає їх такими, що не є небезпечними для життя. На думку засудженого, матеріали кримінальної справи за його обвинуваченням фальсифіковано (при цьому посилається на застосування до нього недозволених методів ведення слідства), досудове розслідування та судовий розгляд проведено з порушенням норм кримінального процесуального закону, а вирок побудовано на припущеннях. Стверджує, що його не було ознайомлено з матеріалами кримінальної справи. Крім того, вважає, що йому призначено суворе покарання без урахування укладеної ним угоди про примирення з потерпілим. 
Також зазначає, що апеляційний суд під час розгляду справи на зазначені порушення уваги не звернув; апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілого; суддя апеляційного суду ОСОБА_9 не мав права брати участь у розгляді справи в апеляційному суді, оскільки у цьому ж провадженні розглядав його апеляційну скаргу на ухвалу місцевого суду про продовження строку тримання під вартою (листопад 2019 року). Загалом вважає судові рішення незаконними й необґрунтованими.
 
Позиції учасників судового провадження
 
         Захисник засудженого – адвокат  ОСОБА_10 у режимі відеоконференції підтримала касаційну скаргу ОСОБА_7 . 
Прокурор вважає, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_7 мають бути залишені без зміни.  
 
Мотиви суду
             
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У кримінальній справі встановлено, що в зазначені у вироку день, час та місці ОСОБА_7 під час конфлікту з ОСОБА_8 , який перейшов в обопільну бійку, розкладним ножем завдав останньому ударів уділянку передньої поверхні шиї в нижній третині та задньої поверхні грудної клітки зліва, що призвело до тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого.
Судові інстанції такі дії ОСОБА_7 розцінили як умисне тяжке тілесне ушкодження, кваліфікувавши їх за ч. 1 ст. 121 КК.
Колегія суддів погоджується з таким висновком судових інстанцій, оскільки він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності відповідно до вимог ст. 94 КПК. 
Наведені в касаційній скарзі засудженого доводи про те, що він діяв у стані необхідної оборони, але перевищив її межі, а тому його дії мають бути кваліфіковані за ст. 124 КК, були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними.  
Стаття 124 КК встановлює кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Диспозиція цієї норми містить обов`язкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діяння, відповідальність за яке настає за ст. 121 КК. 
Так, на відміну від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК є відповідна обстановка вчинення злочину – перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони. Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно із ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК).
У справі, що розглядається, зокрема, з досліджених у судовому засіданні показань потерпілого ОСОБА_8 , його батька – свідка   ОСОБА_11 , а також свідка ОСОБА_12 видно, що за місцем проживання ОСОБА_13 останні та ОСОБА_7 вживали спиртне. Батько потерпілого невдовзі пішов спати, а ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишилися. У подальшому між ними виникла сварка, а потім і бійка, під час якої ОСОБА_8 опинився лежачим на спині, а ОСОБА_7 сидів на ньому зверху, тримаючи його руками за шию та плечі. Потерпілий чинив опір, намагався вирватися, у той же час 
ОСОБА_7 ножем ударив його в шию, а потім у ліву ділянку спини. Вирвавшись, ОСОБА_8 втік на вулицю, де зателефонував у швидку та своєму другу ОСОБА_12 , повідомивши останньому, що його підрізав ОСОБА_7 , який залишився у нього дома, та просив свідка туди піти, оскільки хвилювався за батька. 
Зазначеним показанням потерпілого щодо обставин заподіяння йому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень судом надано належну оцінку в сукупності з даними протоколів огляду місця події, слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , висновків експертиз, іншими доказами.
Так, як видно з відповідного протоколу, у ході слідчого експерименту ОСОБА_8 пояснив та показав те, як він та ОСОБА_7 під час боротьби впали на підлогу, при цьому потерпілий опинився в положенні лежачи на підлозі, а ОСОБА_7 зверху, як останній ударив його ножем, а коли ОСОБА_8 вдалося трохи підвестися та перевернутися на живіт, 
ОСОБА_7 знову ударив його ножем під ліву лопатку.  
За даними висновків експертиз потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани на задній поверхні грудної клітки зліва між задньою паховою і лопатковою лініями на рівні 3-4 ребер, яка виникла в результаті однократної дії колючо-ріжучого предмета, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я; колото-різаної рани передньої поверхні шиї в нижній третині, проникаючої у ліву плевральну порожнину, яка утворилася в результаті однократної місцевої дії колючо-ріжучого предмета, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент їх заподіяння. Зазначені ушкодження утворилися внаслідок дії колючо-ріжучого предмета, яким міг бути один з двох ножів, вилучених під час огляду місця події, і які могли утворитися за обставин та у строк, зазначені потерпілим під час його допитів та проведення слідчого експерименту. 
Судом проаналізовано й показання засудженого ОСОБА_7 . За версією останнього (про що також йдеться у касаційній скарзі) ОСОБА_8 наскочив (напав) на нього, повалив та намагався задушити, тоді він схопив ножа, який був у кармані, та побіжно завдав потерпілому незначні поранення. Після цього ОСОБА_8 , схопивши зі стола інший ніж, завдав собі порізи у ділянці шиї та спини, роздряпавши рани, які до цього завдав йому ОСОБА_7 .
Проте, як правильно зазначив суд, така версія спростовується наведеними показаннями потерпілого, даними протоколу слідчого експерименту, висновками судово-медичних експертиз. Крім того, як видно з наявної в матеріалах справи і дослідженої судом постанови про закриття кримінального провадження від 07 лютого 2019 року стосовно працівників Кремінського ВП ГУ НП в Луганській області, у ОСОБА_7 під час огляду його лікарем після інкримінованих подій тілесних ушкоджень виявлено не було (т. 2, а.с. 53, 54). Також за висновком судово-цитологічної експертизи на ножі, яким за версією ОСОБА_7 потерпілий роздряпав собі рани, будь-яких слідів крові не виявлено.
Таким чином, судовими інстанціями правильно встановлено, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мав місце взаємний конфлікт, який перейшов в обопільну бійку, під час якої вони обидва впали на підлогу і 
ОСОБА_7 , опинившись зверху на потерпілому, маючи в такому положенні перевагу, достав ніж, яким свідомо і цілеспрямовано  завдав ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. 
Отже, наведені докази та обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 свідчать про те, що останній під час інкримінованих подій у стані необхідної оборони не перебував, а кримінально-правова оцінка фактично ним вчиненого – умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень – за ч. 1 ст. 121 КК є правильною.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 124 КК. 
Доводи засудженого в касаційній скарзі щодо фальсифікації матеріалів кримінальної справи, застосування до нього недозволених методів ведення слідства також були предметом ретельної перевірки судових інстанцій і обґрунтовано визнані безпідставними, не знайшовши свого підтвердження.
Безпідставними є й доводи засудженого щодо неознайомлення його судовими інстанціями з матеріалами кримінальної справи. Такі доводи спростовуються наявною в справі відповідною розпискою ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 49). Крім того, після розгляду справи в апеляційній інстанції засудженим було написано заяву, в якій він відмовився від ознайомлення з матеріалами справи.  
Покарання засудженому ОСОБА_7  у виді позбавлення волі на строк 6 років (близьке до мінімальної межі санкції за вчинений злочин) за своїм видом і розміром відповідає вимогам ст. 65 КК.
При його обранні судом ураховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного (який, зокрема, раніше судимий, характеризується задовільно, офіційно не працевлаштований, має інвалідність третьої групи по зору), наявність обставини, що обтяжує покарання, – рецидив злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.   
За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання та звільнення засудженого від його відбування з випробуванням за правилами ст. 75 КК. 
Що стосується доводів ОСОБА_7 у касаційній скарзі про те, що йому призначено покарання без урахування укладеної ним угоди про примирення з потерпілим, то вони є неприйнятними.
Як убачається з матеріалів справи, така угода в порядку, передбаченому статтями 469, 471 КПК, між сторонами кримінального провадження не укладалася. Наявна у справі заява потерпілого 
ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 24) стосується лише його думки з приводу можливої міри покарання і не може бути угодою в контексті вимог КПК. Крім того, з огляду на положення ст. 469 КПК угода про примирення не може бути укладена у провадженні щодо тяжких злочинів (зокрема ч. 1 ст. 121 КК).
Апеляційний суд, як видно з ухвали від 27 лютого 2020 року, здійснив апеляційний розгляд з дотриманням статей 404, 405 КПК, надав вичерпні відповіді на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, та обґрунтовано залишив їх без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, немає підстав.
Твердження в касаційній скарзі засудженого про те, що ухвалу апеляційного суду постановлено незаконним складом суду, є безпідставним.
Закон (статті 75, 76 КПК) не містить заборони судді апеляційного суду брати участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, якщо він у цьому ж провадженні розглядав апеляційну скаргу на рішення місцевого суду про продовження строку тримання під вартою, постановленого під час судового розгляду справи по суті в порядку ст. 331 КПК. Зазначена обставина не є повторною участю судді в кримінальному провадженні в контексті вимог ст. 76 КПК та не породжує наслідків, передбачених ст. 80 КПК.
Здійснення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_8 (на що звернуто увагу в касаційній скарзі), якого було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду і який в судове засідання не з`явився та не повідомив про причини свого неприбуття, узгоджується з правилами ч. 4 ст. 405 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у справі не встановлено.
Ураховуючи викладене, касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 15 листопада 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                    ОСОБА_3