Постанова
іменем України 
26 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 206/2128/19
провадження № 51-5682км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового         
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 4 червня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040700000129, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Золота Балка Нововоронцовського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком 6 лютого 2017 року приблизно о 21:46, ОСОБА_6 зайшов до приміщення котельні буд. № 1 на вул. Таджицька у м. Дніпро та діючи умисно, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, в процесі спілкування з ОСОБА_8 , стоячи до неї обличчям, схопив останню обома руками за шию і почав душити, поки вона не втратила свідомість та не впала на підлогу на лівий бік тулубу. Далі, ОСОБА_6 перебуваючи за спиною лежачої на лівому боці потерпілої, саморобним ножем по типу «танто», який він мав при собі, зліва направо розрізав ОСОБА_8 шию, та з місця вчинення злочину зник. В результаті отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_8 померла на місці.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого, а вирок суду – без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення, призначивши ОСОБА_6 більш м`яке покарання. Вказує, що при призначенні покарання суди не врахували всіх обставин, які його пом`якшують, а також особу засудженого. На думку захисника, дії засудженого були викликані поведінкою потерпілої, яка перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння висловлювала в бік ОСОБА_6 принизливі речі та він, в результаті раптово виниклого неприязного відношення, не думаючи, вчинив вбивство. Крім того, засуджений не намагався приховати вчинений злочин, проте внаслідок випадкового збігу обставин сліди його перебування на місці події в подальшому були втрачені, а він постійно непокоївся докорами совісті та щиро каючись, зізнався у вчиненому спочатку колишній дружині, а потім працівникам поліції. Також, судами не було зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій. 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо  ОСОБА_6 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема, як убачається із вироку, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_8 доводиться показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також самого засудженого, який вину у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених судом першої інстанції обставин, визнав в повному обсязі, та пояснив, що під час розмови з потерпілою виник конфлікт і він, схопивши її обома руками за горло, почав душити останню, вона втратила свідомість й впала на підлогу. Потім підійшовши ззаду до ОСОБА_8 , яка лежала на лівому боці, він ножем, який мав при собі, розрізав їй горло зліва направо.
Суд оцінивши показання потерпілої, свідків та засудженого у сукупності із іншими доказами, зокрема протоколами огляду місця події, огляду трупа, обшуку, слідчого експерименту, висновками експертиз, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими й в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікацію діяння засуджений  ОСОБА_6 в апеляційному порядку не оскаржував.
Доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання через суворість, на думку Суду є обґрунтованими, з огляду на нижченаведене.
Відповідно до вимог ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 
Призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не  повною мірою дотримався наведених вимог закону.
Так, обираючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття), а також наявність обставини, що його обтяжує (вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку). Із таким висновком суду погодився й апеляційний суд.
Проте суд як першої, так і апеляційної інстанцій не достатньою мірою врахували дані про особу винного, котрий раніше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню доньку, за місцем проживання характеризується посередньо, військовозобов`язаний, є осудним та застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Крім того, суди належним чином не оцінили, що засуджений повністю визнав свою винуватість у вчиненому та щиро розкаявся. Під час розгляду кримінального провадження засуджений пояснив, що злочин винив під час конфлікту з потерпілою, після чого тривалий час жалкував про скоєне та вирішив подзвонити колишній дружині і про все розповісти. 
В судовому засіданні підтвердив всі обставини, викладені в слідчому експерименті щодо вчинення кримінального правопорушення, критично оцінив свій вчинок та зазначив, що повинен понести за нього відповідальність. 
Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, дають підстави для пом`якшення йому покарання. 
Врахувавши вищенаведене, Суд дійшов висновку про необхідність змінити судові рішення і пом`якшити покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК до 11 років 6 місяців.
Таке покарання, на думку Суду, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи захисника про те, що судами безпідставно не було зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.
За ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.
Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі – Закон № 838-VIII) на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі – Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає  ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 6 лютого 2017 року, а 18 січня 2019 року його було затримано.
Вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без зміни та визначено обчислювати строк відбування покарання з моменту затримання – 18 січня 2019 року.
Таким чином, з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати суди мали на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 січня по 25 вересня 2019 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі). Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення  – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 4 червня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити призначенеОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 115 КК до 11 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_12 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 18 січня по 25 вересня2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                           ОСОБА_3