ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/5485/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Державної установи "Запорізький слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року 
у справі №280/5485/19 
за позовом   ОСОБА_1 .  
до  Державної установи "Запорізький слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України     
про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

 08  листопада 2019 р.    ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до   Державної установи "Запорізький слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України   в якому просив:
- визнати бездіяльність відповідача стосовно перерахунку вислуги для призначення пенсії ОСОБА_1 протиправною;
- зобов`язати відповідача здійснити перерахунок вислуги років для призначення пенсії ОСОБА_1 із розрахунку: календарна - 24 роки 00 місяців 10 днів, у пільговому обчисленні - 27 років 00 місяців 01 день;
- зобов`язати відповідача внести зміни до наказу ДУ Запорізький слідчий ізолятор Міністерства юстиції України від 07.05.2019 №98 о/с-19 в частині оголошення вислуги при звільненні зі служби старшого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 , старшого по корпусу відділу режиму і охорони , де вважати вислугою при звільненні станом на 07.05.2019: у календарному обчисленні - 24 роки 00 місяців 10 днів, у пільговому обчисленні 27 років 00 місяців 01 день;
- зобов`язати відповідача скласти новий розрахунок вислуги років для призначення пенсії ОСОБА_1 , виходячи з календарної вислуги - 24 роки 00 місяців 10 днів, та пільгової вислуги - 27 років 00 місяців 01 день; який направити до Головного управління пенсійного фонду в Запорізькій області для перерахунку встановленої ОСОБА_1 пенсії. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що  при розрахунку вислуги років для призначення пенсії позивачу не враховано 3 дні у календарному та пільговому обчисленні, що призвело до нарахування позивачу пенсії за вислугу років у меншому розмірі.  Позивач вказує, що невраховані три дні внаслідок того, що відповідачем не включено до розрахунку день звільнення. При підрахунку вислуги років відповідач використовує математичний спосіб розрахунку згідно з яким вираховується різниця між цифрою дати прийому та цифрою дати звільнення, а день звільнення не врахований.
Рішенням  Запорізького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 р. у справі № 280/5485/19 адміністративний позов    ОСОБА_1 .  до  Державної установи "Запорізький слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України      про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено. 
Судом встановлено, що позивача звільнено за власним бажанням з державно-виконавчої служби. В наказі про звільнення зазначено що вислуга років позивача складає 24 роки 00 місяців 07 днів, в пільговому обчисленні 26 років 11 місяців 28 днів.  Позивач звернувся до відповідача з вимогою про внесення змін до наказу в частині зазначення вислуги років, мотивуючи подану заяву тим, що останнім протиправно не враховано дні звільнення як останні дні служби, що призвело до неврахування до календарного стажу 3 днів служби. Відмова у внесенні змін до наказу обумовила звернення позивача до суду.
Дослідивши встановлені по справі обставини суд дійшов висновку, що згідно до чинного законодавства день звільнення вважається останнім, а отже дні звільнення з органів ОВС,  та ДКВС протиправно не зараховані до стажу позивача. Наведене обумовило прийняття рішення про задоволення позовних вимог.
Не погодившись з рішенням суду, Державною установою "Запорізький слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 р. у справі № 280/5485/19, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не вірно застосував приписи законодавства, щодо загального обрахунку стажу до спеціального військового стажу, яке має свої особливості.  Крім того, вказує на те, що застосування Порядку 22-1, яким передбачено додавання до страхового стажу за кожним випадком звільнення 1 день, не є правомірним, оскільки даний Порядок застосувався для обрахунку стажу у період до 01.01.2004 року.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представниками сторін надавались  пояснення та заперечення на доводи апеляційної скарги, на вимогу суду  сторонами   готувались додаткові  пояснення  щодо правової позиції  по суті спірних питань даної справи, які долучені до матеріалів справи. 
          Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги,  заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги,  та зазначає:
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивач наказом Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України від 07.05.2019 №98 о/с-19 звільнений з державної кримінально-виконавчої служби за ст. 77 п.7 Закону України «Про національну поліцію» (за власним бажанням).
Відповідно до витягу з наказу про звільнення ОСОБА_1 від 07.05.2019 № 98/ос-19 (із змінами внесеними наказом від 14.05.2019 № 105/ос) вислуга років позивача при звільненні складає: 24 роки 00 місяців 07 днів, у пільговому обчисленні - 26 років 11 місяців 28 днів.
У вересні 2019 року позивач звернувся до Державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» з листом в якому просив внести зміни до наказу №98/ос-19 від 07.05.2019, а саме вважати вислугою років при звільненні станом на 07.05.2019 у календарному обчисленні 24 роки 00 місяців 10 днів, у пільговому обчисленні 27 років 00 місяців 01 день. При цьому позивачем у календарному обчисленні враховано службу в Збройних силах України 01 рік 07 місяців 06 днів, службу в органах внутрішніх справ 16 років 00 місяців 10 днів та службу в СІЗО 06 років 04 місяці 24 дні.
Листом №2/8-8258 від 16.09.2019 відповідач відмовив позивачу у додаванні трьох днів до стажу служби, зазначивши свій розрахунок вислуги років позивача у календарному обчисленні: служба в Збройних силах України 01 рік 07 місяців 05 днів, службу в органах внутрішніх справ 16 років 00 місяців 09 днів та службу в СІЗО 06 років 04 місяці 23 дні.
Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача щодо не врахування до стажу позивача днів звільнення як останніх днів служби позивач звернувся до суду.
Дослідивши обставини по справі, колегія суддів вважає за можливе погодитись з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог адміністративного позову, з огляду на наступне.
Законом України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09 квітня 1992 року № 2262-ХІІ визначено умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2262 особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.
Згідно статті 12 цього Закону пенсія за вислугу років призначається особам надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах "б"-"д", "ж" статті 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби: з 1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року і на день звільнення мають вислугу 24 календарних роки і більше.
Згідно ст. 17. Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», види служби та періоди часу, які зараховуються до вислуги років для призначення пенсії». Особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби і військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах "б"-"д" етапі 1-2 цього Закону, які мають право на пенсію за цим Законом, до вислуги років для призначення пенсії зараховуються: а) військова служба; б) служба в органах внутрішніх справ, поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції, Державній кримінально- виконавчій службі України на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду; в)час роботи в органах державної влади, органах місцевого самоврядування або сформованих ними органах, на підприємствах, в установах, організаціях і у вищих навчальних закладах із залишенням на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України; г)час виконання депутатських повноважень із залишенням на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ. Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України;
При призначенні пенсії особам, які мають право на пенсію за цим законом враховуються тільки повні роки вислуги років або страхового стажу без округлення практичного розміру вислуги років чи страхового стажу в бік збільшення.
Згідно ст. 17-1 Закону №2262 Порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно ст. 172 Закону №2262 Обчислення вислуги років для призначення пенсії здійснюється, як правило, за послужним списком особової справи військовослужбовця, особи, яка має право на пенсію за цим Законом. Перелік документів, що підтверджують окремі періоди військової служби, служби в органах внутрішніх справ, Національній поліції. Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, які підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному обчисленні або на пільгових умовах визначається Кабінетом Міністрів України».
Згідно до ч.1 п.22 Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України затвердженого наказом Міністерства юстиції України N 925/5, 28.03.2018, передбачено, що днем звільнення зі служби вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення, яка не повинна передувати даті звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
Що свідчить про протиправність неврахування до вислуги років днів звільнення зі служби Зі Збройних Сил України та зі служби в органах внутрішніх справ та Державної кримінально-виконавчої служби України.
Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не визначено механізму правового регулювання  розрахунку вислуги років для призначення пенсії при звільненні. 
Разом з тим, при відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд може застосувати закон, що регулює подібні відносини, а за його відсутності  вийти із конституційних принципів і загальних засад права. 
Тому, колегія суддів вважає за можливе, користуючись приписами ст. 7 КАС України, прийняти до уваги посилання позивача на положення Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій, відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», згідно до вимог п.4.6 якого передбачено, що при підрахунку  страхового стажу у період до 01.01.2004 року  до одержаної тривалості зазначеного стажу за кожним випадком звільнення додається один день.
За таких обставин вірним є висновок суду першої інстанції щодо помилкового розрахунку стажу календарної вислуги років ОСОБА_1 , зробленого відповідачем по справі.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.  
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи "Запорізький слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України на рішення  Запорізького окружного адміністративного суду  від  27 лютого 2020 р. у справі № 280/5485/19 - залишити без задоволення.
Рішення  Запорізького окружного адміністративного суду  від  27 лютого 2020 р. у справі № 280/5485/19 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко