Номер провадження: 33/813/1437/20
Номер справи місцевого суду: 522/18479/20 
Головуючий у першій інстанції Гаєва Л. В. 
Доповідач Колесніков  Г. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2020 року                                                                 м.Одеса
Одеський апеляційний суд у складі: 
головуючого - судді Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря – Сороколет Ю.С., 
учасники справи:
особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,
його захисник – адвокат Чебаненко Ольга Андріївна,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Чебаненко Ольги Андріївни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2020 року, ухвалену під головуванням судді Гаєвої Л.В., 
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст протоколу про адміністративне правопорушення та судового рішення
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 186150 від 27 вересня 2020 року, ОСОБА_1  27 вересня 2020 року приблизно о 6.00 годині, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Катериненська, у закладі «Ваніті», висловлювався нецензурною лайкою та погрожував травматичною зброєю. Вказаними діями вчинив адміністративне правопорушення за ст.173 КУпАП.
Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2020 року провадження в адміністративній справі за ст.173 КУпАП. відносно ОСОБА_1 закрито. Матеріали справи відносно  ОСОБА_1  направлено прокурору Одеської місцевої прокуратури №3 для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування.
Суд виходив з того, що погроза травматичною зброєю виходить за межі адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, та в діях ОСОБА_1  є ознаки кримінального правопорушення.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник Чебаненко О.А. в інтересах ОСОБА_1  просить постанову суду першої інстанції скасувати, та прийняти нову про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП.
Зокрема, апелянт посилається на те, що:
- в порушення вимог ст.268 КУпАП справа розглянута у відсутність особи, що притягується до адміністративної відповідальності, без належного її сповіщення;
- на офіційному сайті районного суду наявна помилка в прізвищі апелянта: замість « ОСОБА_2 » вказано « ОСОБА_3 », що позбавило можливості самостійного пошуку інформації про свою справу та вплинуло на його неявку до суду;
- судом не взяті до уваги та не надана оцінка поясненням ОСОБА_1 , дозволу на право зберігання зброї, пояснення ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , з які підтверджують відсутність в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення;
- при винесенні постанови суд вийшов за межі своїх повноважень, визначених ст.284 КУпАП, оскільки КУпАП не передбачає повноваження суду для передачі матеріалів прокурору для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування (а.с.26-29). 
В суді апеляційної інстанції захисник Лісниченко О.М. та його захисник Чебаненко О.А. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити. 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, його захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали даної справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
За змістом ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, підлягають для з`ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до вимог ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
При розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4 - 172-9, 173, 173-2, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, статтями 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.
У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.
З огляду на приписи зазначеної норми закону суд першої інстанції не мав права розглядати справу за відсутності  ОСОБА_1 , а посилання у мотивувальній частині постанови на його належне сповіщення про час, дату та місце судового розгляду, є безпідставним, адже у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про виконання судом першої інстанції вимог ст.ст.268, 277-2 КУпАП.
Отже, суд першої інстанції розглянув справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст.173 КУпАП, без участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що є порушенням вимог ст. 268 КУпАП.
Оскільки судовий розгляд справи у суді першої інстанції відбувся без участі  ОСОБА_1  , суд апеляційної інстанції повторно дослідив докази у справі, а саме:
- протокол про адміністративне правопорушення від 27 вересня 2020 року серії ВАБ №186150 (а.с.1);
- рапорти чергового інспектора Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області Докійчука М.М. від 27 вересня 2020 року (а.с.2,3);
- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 27 вересня 2020 року (а.с.4);
- письмові пояснення ОСОБА_8 (а.с.5),
- рапорт командира взводу №2 роти №3 БПОП ГУНП в Одеській області капітана поліції Нергаард Є. від 27 вересня 2020 року (а.с.6);
- письмові пояснення ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (а.с.7,8, 9-10);
- письмові пояснення ОСОБА_1 (а.с.11).
З вищевказаних доказів вбачається, що 27 вересня 2020 року  ОСОБА_1 погрожував ОСОБА_8 травматичною зброєю.
ОСОБА_1 в своїх письмових поясненнях також зазначає, що в день події в нього виник конфлікт з громадянами неукраїнської національності. Він показав їм, що у нього є травматична зброя і він зможе присікти напад з їх сторони. На що ті люди стали звати поліцію і говорити, що в нього є зброя (а.с.11).
Відповідно до ст.ст.3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.
Право на життя є невід`ємним правом людини. 
Однією з важливих гарантій здійснення проголошеного статтями 3 і 27 Конституції права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінально-процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів.
Тому доводи ОСОБА_1 про те, що він мав дозвіл на зброю та обойму з патронами, яка знаходилась окремо від пістолета, пістолет не був заряджений, стріляти ні в кого не збирався, не приймаються до уваги. 
Відповідно до диспозиції ст.173 КУпАП передбачена відповідальність за дрібне хуліганство, тобто нецензурну лайку в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.
Враховуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд вважає, що районним судом вірно зроблено висновок, що погроза травматичною зброєю виходить за межі адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, та в діях ОСОБА_1  є ознаки кримінального правопорушення залежно від встановленого на досудовому розслідуванні.
Проте, з огляду на порушення судом першої інстанції припису ч.2 ст.268 КУпАП щодо обов`язкової присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП, постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.
Частиною 2 ст.9 КУпАП передбачено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Згідно ч.1 ст.253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.
Відповідно до п.3 ч.1, ч.2 ст.284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов, зокрема, про закриття справи. 
Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.
Тому, на підставі викладеного, враховуючи наявність пояснень ОСОБА_8 та свідків, керуючись ст.253 КУпАП, суд передає прокурору справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 для перевірки фактів щодо вчинення ним відносно ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого КК України, та внесення відомостей про скоєне кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Керуючись ст.ст.7, 38, 247, 252, 268, 277-2, 280, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

 
Апеляційну скаргу захисника Чебаненко Ольги Андріївни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2020 року скасувати.
Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення за ст.173 КУпАП закрити.
Матеріали справи відносно  ОСОБА_1  у справі про адміністративне правопорушення направити прокурору Одеської місцевої прокуратури №3 для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та проведення досудового розслідування.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Г.Я.Колесніков