Постанова
Іменем України
20 жовтня 2020 року  
м. Київ
справа № 688/756/18
провадження № 51-1332км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
засудженого | ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника | ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
прокурора | ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 вересня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною  1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення

1.  Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 12 вересня 2018 року засудив ОСОБА_5 за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
2.  Суд визнав доведеним, що 26 жовтня 2017 року в період часу з 21:00 до 23:00 ОСОБА_5 , перебуваючи у будинку на АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв своїм металевим ціпком умисно завдав ОСОБА_8 ударів у голову, заподіявши сім відкритих переломів лобної та тім`яної кісток черепа із множинними забоями головного мозку, від яких вона померла.
3.  Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 11 грудня 2018 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 

4.  У майже аналогічних за доводами касаційних скаргах засуджений та захисник, посилаючись на частину 1 статті 438 КПК, просять скасувати оскаржені судові рішення й закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
5. Так, сторона захисту зазначає, що доказів, наданих стороною обвинувачення, недостатньо для доведення винуватості ОСОБА_5 в умисному вбивстві поза розумним сумнівом.
6. Захист стверджує, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, а висновки судово-медичних експертиз — неналежними доказами, оскільки вони є некатегоричними за своєю суттю. Суд першої інстанції відхилив клопотання сторони захисту про проведення комплексної медичної експертизи, що, на думку захисника, призвело до неповноти та необ`єктивності судового розгляду. Також адвокат стверджує, що було порушено право засудженого на захист, адже йому не було надано захисника з моменту затримання і близько доби його утримували у відділку поліції, поїли алкоголем, не давали їжі, шантажували, намагаючись схилити до надання визнавальних показань.     
7.  Крім того, засуджений посилається на те, що всупереч положенням статті 88 КПК для доведення його винуватості були використані показання свідків щодо окремих рис його характеру. А також зазначає, що суд призначив йому несправедливо суворе покарання. Окрім того, вказує, що перебування у стані алкогольного сп`яніння як обтяжуючу обставину не підтверджено доказами.     
Позиції  учасників касаційного розгляду 

8.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про відкладення розгляду до суду касаційної інстанції не надходило. 
9.  У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали доводи касаційних скарг та просили їх задовольнити.
10.  Прокурор просив залишити судові рішення без змін, а касаційні скарги сторони захисту – без задоволення.
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги належить задовольнити частково на таких підставах.
Щодо доведення винуватості поза розумним сумнівом

12.  Відповідно до статті 433 КПК Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
13.  Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційній скарзі, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів – їх достатності для висновків суду. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК.^[1]
Значення показань засудженого під час слідчих експериментів

14.  У цій справі засуджений у судовому засіданні заперечив свою причетність до вбивства потерпілої. Сторона захисту посилалась на відсутність будь-яких доказів його причетності до злочину, крім його показань під час досудового розслідування, зафіксованих у протоколах слідчих експериментів.
15.  Тому Суд проаналізує сукупність доказів, на підставі яких суд першої інстанції визнав засудженого винуватим у злочині.
16.  Відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, потерпілій тупим предметом було заподіяно сім відкритих переломів черепа і близько дев`яти ран. 
17.  Заподіяння таких масивних тілесних ушкоджень не могло не залишити численних слідів на місці вчинення злочину та на тілі та/чи одязі особи, що причетна до його скоєння. Однак, як свідчать надані стороною обвинувачення докази, на тілі та одязі ОСОБА_5 , а також на стверджуваному знарядді злочину не виявлено жодних слідів, що можуть свідчити про їх контакт із потерпілою. Водночас обвинувачення не надало доказів того, що в період між подією злочину та затриманням обвинуваченого він змінив одяг та/або вжив інших заходів, аби позбутися таких слідів.
18.  Крім того, відповідно до фабули обвинувачення застосуванню насильству передувало спільне вживання засудженим і потерпілою спиртних напоїв. Однак суду не було надано будь-яких доказів, що свідчать про наявність відбитків пальців чи інших слідів перебування засудженого в будинку потерпілої, незважаючи на те, що під час огляду місця події були вилучені численні речові докази. Крім того, під час огляду місця події 27 жовтня 2017 року не виявлено ознак того, що в будинку, зокрема, і на столі, за яким, за версією обвинувачення, перебували засуджений і потерпіла, було проведено прибирання.
19.  Відсутність будь-яких слідів потерпілої чи її помешкання на тілі та одязі засудженого разом з відсутністю слідів засудженого у будинку потерпілої є підставою для розумного сумніву в його причетності до злочину, і ці обставини потребували переконливого пояснення з боку сторони обвинувачення. Однак такого пояснення у вироку суду не наведено.
20.  Суд першої інстанції на спростування заяви сторони захисту про непричетність засудженого до злочину послався лише на показання засудженого, які той надавав під час слідчих експериментів у ході досудового розслідування. Це свідчить про те, що ці показання суд вважав ключовим доказом винуватості засудженого. 
Допустимість протоколів слідчих експериментів

21.  Як уже зазначалось, в основу висновку про винуватість засудженого покладено результати слідчих експериментів за його участю від 30 жовтня 2017 року та 7 лютого 2018 року. Суд вважає, що, враховуючи вирішальне значення цих доказів для доведення винуватості, суди мали ретельно розглянути заяви сторони захисту про те, що ці докази отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. 
22.  Використання відомостей, отриманих на стадії досудового розслідування від особи, що обвинувачується у вчиненні злочину, вимагає особливої обережності, оскільки є відступом від принципу безпосередності дослідження доказів і в значному ступені обмежує права сторони захисту. Відповідно до частини 4 статті 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 КПК. 
23.  У своїй постанові від 14 вересня 2020 року^[2]Суд дійшов висновку, що протокол слідчого експерименту за певних умов може бути визнаний допустим доказом. Зокрема, Суд зазначив, що для того, аби виключити обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від особи під час слідчого експерименту, сторона обвинувачення має довести, що було додержано належної правової процедури, зокрема, що:
–  до особи не застосовувався протиправний тиск;
–  слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;
–  особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;
–  права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;
–  слідчу дію проведено за участю понятих;
–  під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;
–  особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.
24.  У тій же постанові Суд зазначив, що слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК.
25.  Крім того, Суд зазначив, що проведення слідчого експерименту має відповідати справедливості кримінального провадження в цілому.
26.  Під час розгляду справи в суді першої інстанції засуджений повідомив, що брав у них участь внаслідок протиправного тиску з боку правоохоронних органів. 
27.  Зокрема, він зазначав, що був затриманий в суботу 27 жовтня 2017 року і після цього постійно перебував під контролем працівників поліції. Також він вказував на те, що йому погрожували поміщенням у загальну камеру з іншими затриманими, що загрожувало його безпеці як колишньому працівнику правоохоронного органу. Крім того, він стверджував, що під час його перебування під контролем поліції йому навмисно давали спиртні напої, користуючись його станом абстиненції і залежністю від алкоголю. 
28.  Суд зазначає, що ці заяви засудженого певним чином підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах провадження. Зокрема, у висновку експерта від 7 листопада 2017 року зазначено, що у зразку крові засудженого виявлено 2,47 проміле алкоголю, що відповідає доволі важкому стану сп`яніння. Цей зразок крові було в нього відібрано 29 жовтня 2017 року, коли відповідно до матеріалів справи з ним проводилися слідчі дії в приміщенні поліції. Якщо взяти до уваги заяву засудженого про його затримання 27 жовтня, то така концентрація алкоголю у крові була виявлена на третій день його перебування під контролем поліції, і ця обставина потребувала пояснення з боку обвинувачення.
29.  Суд не залишає поза увагою відсутність документів про затримання засудженого 27 жовтня 2017 року. Відповідно до ухвали слідчого судді^[3] він був взятий під варту лише 31 жовтня 2017 року. Водночас матеріали справи містять ряд документів, які свідчать про те, що із засудженим у період до 31 жовтня 2017 року проводилися слідчі дії. За таких обставин відсутність офіційного підтвердження затримання не може мати вирішального значення і заява про фактичне затримання 27 жовтня 2017 року потребувала ретельної перевірки. Крім того, не перевіреним залишилось твердження сторони захисту про несвоєчасне залучення захисника для засудженого, в результаті чого той значний час перебував під контролем правоохоронців без правової допомоги. 
30.  Обставини, про які повідомляв засуджений, а саме стверджувані незареєстроване перебування під контролем поліції, застосування погроз поставити в небезпечне становище, використання його залежності від алкоголю та відсутність правової допомоги у сукупності можуть свідчити про неправомірний тиск на нього і, таким чином, є суттєвими для вирішення питання про допустимість позасудових свідчень засудженого. Однак матеріали кримінального провадження не містять документів, які свідчили б про те, що ці заяви засудженого були спростовані в ході їх ефективного розслідування.
31. Суди першої і апеляційної інстанцій вказали, що сторона захисту не надала суду доказів, які викликали б сумніви в об`єктивності протоколів слідчих експериментів чи доводили б їх фальсифікацію. 
32.  Суд не може погодитись із такою позицією судів попередніх інстанцій і зазначає, що сторона захисту в силу обмежених процесуальних можливостей не спроможна проводити розслідування чи перевірку вищезазначених фактів. Покладання тягаря доведення поганого поводження на сторону захисту дорівнює перевертанню правила про розподіл тягаря доведення допустимості доказів, який відповідно до національного закону (частина 2 статті 92 КПК) та міжнародних зобов`язань України покладено у цьому випадку на сторону обвинувачення.^[4]
33.  Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) стаття 3 Конвенції вимагає, аби розслідування небезпідставних скарг про погане поводження було ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, у тому числі показань очевидців та експертних висновків. Вимоги до ефективного розслідування заяв про погане поводження детально викладені в рішенні ЄСПЛ у справі «Каверзін проти України».^[5]
34.  Як уже зазначав Суд (див. пункт 23 вище), забезпечення права на правову допомогу є невід`ємним елементом допустимості показань підозрюваного під час слідчого експерименту. Хоча під час проведення слідчого експерименту був присутнім захисник засудженого, на що послалися суди попередніх інстанцій, однак лише цього факту недостатньо для висновку про те, що право на захист засудженого було забезпечено. Сторона обвинувачення не надала жодних документів, з яких можна зробити висновок, що засудженому було забезпечено можливість конфіденційного спілкування із захисником до його допиту та наступного проведення слідчого експерименту 30 жовтня 2017 року. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ право на доступ до адвоката включає як мінімум дві вимоги: (1) право зв`язатися з адвокатом і отримати від нього консультацію до допиту, що включає також право надавати конфіденційні інструкції адвокату; та (2) фізична присутність адвоката під час первинного допиту в поліції та подальших допитах у ході досудового розслідування.^[6]
35.  Крім того, в документах провадження не міститься підтвердження того, що засудженому перед проведенням слідчого експерименту були детально і ґрунтовно роз`яснені процесуальні наслідки його участі в цій слідчій дії, зокрема можливість використання протоколу цієї слідчої дії для доведення його винуватості.
36.  Судом також не проведено аналізу того, чи носила проведена слідча дія характер слідчого експерименту і чи не становила вона повторного допиту особи відповідно до підходів, сформульованих Судом (див. пункт 24 вище).
37.  Наведене призводить до висновку, що суд першої інстанції без належного з`ясування всіх обставин, які мають правове значення для правильної оцінки доказів в аспекті статті 94 КПК, визнав допустимими данні, відображені в протоколах слідчих експериментів. 
38.  Переглядаючи справу, апеляційний суд не розглянув належним чином доводів сторони захисту щодо істотних порушень кримінального процесуального закону через використання на доведення винуватості доказів, допустимість яких викликає сумніви та мала б бути доведена стороною обвинувачення. За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою.
39.  Зважаючи на наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого належить задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду скасувати на підставах, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 КПК, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
40.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, дати на них вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                       ОСОБА_3 

^[1]    Постанови від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-кhttps://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445, від 20 лютого 2020 року у справі № 360/2303/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87857789, від 09 вересня 2020 року у справі № 658/1281/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/91555076

^[2]     Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552 

^[3]     https://reyestr.court.gov.ua/Review/69927801 

^[4]    Colak and Filizer v. Turkey, nos. 32578/96 and 32579/96, § 31, 8 January 2004 

^[5]    Каверзін проти України, № 23893/03, 15 травня 2012 рок, §§ 108 і далі, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_851#Text

^[6]     Beuze v. Belgium [GC], no. 71409/10, §§ 133-134, 9 November 2018