Справа № 991/8068/20
Провадження1-кс/991/8289/20

У Х В А Л А 
іменем України

11 листопада 2020 року                                                                         м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю 
секретаря судового засідання ОСОБА_2 , 
детектива ОСОБА_3 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_4 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від розгляду клопотання детектива НАБУ ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадження № 42016161010000308 від 03.10.2016,

ВСТАНОВИЛА:

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_6 , погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2020. Детектив просить накласти арешт на майно, вилучене під час обшуку 04.03.2020 за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_5 .
Через канцелярію суду надійшла повторна заява представника власника майна адвоката ОСОБА_4 , подана в інтересах ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від розгляду цього клопотання. В судовому засіданні представник заяву підтримав. 
В обґрунтування відводу захисник зазначив, що судді Вищого антикорупційного суду є частиною так званої «антикорупційної вертикалі» НАБУ-САП-ВАКС, тому наявний суб`єктивний критерій щодо упередженості слідчого судді у розгляді зазначеного клопотання. Крім того, ОСОБА_4 зазначає, що з ним не погоджувались дати призначення засідання, а відтак, на його думку, вчинялися перешкоди для здійснення адвокатської діяльності.

В судовому засіданні представник заяву про відвід підтримав. 
Дослідивши заяву про відвід, слідчий суддя дійшла таких висновків. 
Незалежність і об`єктивність слідчого судді в кожному кримінальному провадженні забезпечується, серед іншого, закріпленням загального переліку підстав для відводу від участі у цьому провадженні. 
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких слідчий суддя підлягає відводу, визначений ст.75, 76 КПК України. Так, відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.
Одночасно ст. 76 КПК України встановлює недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.

Клопотання про арешт майна надійшло до суду 29.09.2020. Представник власника майна двічі подавав клопотання про відкладення розгляду справи (01.10.2020 та 02.10.2020). 
Адвокатом ОСОБА_4 07.10.2020 заявлений відвід слідчому судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від розгляду цього клопотання. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.10.2020 у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 про відвід слідчого судді ОСОБА_1 відмовлено.
Відповідно до ч. 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Крім того, що інститут відводу у кримінальному провадженні опосередковано забезпечує незалежність і безсторонність слідчого судді, суду, заявлення відводу судді є процесуальним правом учасників. Водночас заявлення невмотивованих та надуманих відводів може свідчити про зловживання правами. Частина 4 ст. 81 КПК України встановлює, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить визначення та чітких критеріїв зловживання правом, однак відповідно до загальної теорії права, зловживанням є шкідливе здійснення права її власником в такий спосіб, який явно не відповідає або суперечить цілям, для яких таке право надане/створене.
Оцінюючи дії представника, слідчий суддя бере до уваги, що учасник процесу наділений правом захищати свої права і законні інтереси будь-яким наданим законом способом, який він вважає найбільш ефективним у конкретному процесі. Тому слідчий суддя вважає за необхідне визначити, чи є в даному випадку повторно заявлений відвід використанням процесуального права або підпадає під ознаки зловживання процесуальними правами і є таким, що не узгоджується з завданнями кримінального судочинства.

В цілях кримінального провадження повторний відвід, який містить ознаки зловживання правом, є такий відвід, який має спільні ознаки з раніше заявленим відводом, наприклад, заявлений тією ж особою, у тій же справі, у тому ж провадженні, тому ж слідчому судді, з тих самих або інших підстав, що мали місце на час розгляду первісної заяви про відвід, або мотивований аналогічним чином.
Заява про відвід від 24.10.2020 подана тією ж особою – представником власника майна адвокатом ОСОБА_4 , у тій же справі, у тому ж провадженні, тому ж слідчому судді, що і заява про відвід від 05.10.2020. Хоча з лінгвістичної точки зору ці дві заяви про відвід викладені по-різному, що справляє враження про різні підстави відводу, змістовно обидва відводи мають єдину підставу. Так, в первісній заяві про відвід слідчого судді ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_4 заявляв про неконституційність створення Національного антикорупційного бюро України та Вищого антикорупційного суду. Повторний відвід був мотивований тим, що судді Вищого антикорупційного суду є частиною так званої «антикорупційної вертикалі» НАБУ-САП-ВАКС, а тому судді ВАКС є упередженими. І хоча формально підстави, заявлені в заявах різні, по суті вони зводяться до загальної оцінки діяльності Вищого антикорупційного суду без прив`язки до конкретного слідчого судді ОСОБА_1 , в провадженні якої перебуває клопотання та без обґрунтування законодавчо визначених обставин, що виключають участь слідчого судді в кримінальному провадженні. 

Конституція України в статті 59 проголосила щонайважливішу соціальну функцію адвокатури - забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах.
Роль єдиного незалежного недержавного самоврядного інституту, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі на закріплених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» принципах верховенства права, законності незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів, реалізується адвокатурою в складній системі правовідносин.
Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або Правилам адвокатської етики.
У національному законодавстві визначені професійні права адвоката, який під час здійснення адвокатської діяльності має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги. 
При чому відповідними правами і обов`язками адвокат наділений незалежно від статусу, в якому він бере участь у кримінальному провадженні (захисник, представник потерпілого, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт тощо). 
У рекомендаціях Комітету Ради Європи державам-членам Ради Європи №R (2000)21 «Про свободу здійснення професії адвоката» (прийнята 25 жовтня 2000 року) визначено наступне. З метою сприяння свободі здійснення адвокатами своєї професії з метою зміцнення принципу верховенства права, робота, в якій беруть участь адвокати, зокрема в ролі захисту індивідуальних свобод, виходячи з усвідомлення необхідності справедливої системи правосуддя, яка гарантує незалежність адвокатів при здійсненні ними своїх професійних обов`язків без будь-якого недозволенного обмеження, впливу, примусу, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з боку будь-якої інстанції і з будь-якої причини.
У відповідних положеннях Висновку №16 (2013) Консультативної ради європейських суддів (CCJE) «Про взаємовідносини між суддями і юристами», які прийняті 13-15 листопада 2013 року, зазначено, що: «Слід розрізняти дві основні області взаємодії суддів та адвокатів: з одного боку, відносини між суддями та адвокатами, які виходять з процесуальних принципів і правил та які безпосередньо впливають на ефективність і якість судочинства. У висновках і рекомендаціях Висновку №11 (2008) про якість судових рішень, CCJE вказує, що стандарти якості судових рішень безпосередньо залежать від взаємодії різних учасників судового процесу; з іншого боку, відносини, які виходять з професійної поведінки суддів і адвокатів і вимагають взаємної поваги завдань кожної сторони і конструктивного діалогу між суддями та адвокатами».
В параграфі 7 Рекомендації СМ/Rec (2010)12, в якій говориться, що незалежність суддів повинна бути забезпечена на найвищому можливому юридичному рівні. 

Відтак, припущення адвоката про існування так званої «антикорупційної вертикалі» та обґрунтування цими припущеннями повторного відводу слідчого судді (за наявності законодавчо передбачених підстав для відводу) не узгоджуються ні з правилами етичної поведінки, ні з вимогами закону. 

Щодо заявленої адвокатом підстави для відводу – відсутність погодження з ним дати засідання, слідчий суддя зауважує, що відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання. При цьому, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають обов`язку «узгоджувати» дати та час судових засідань з учасниками, слідчим суддею 01.10.2020 та 05.10.2020 були задоволені клопотання представника власника майна про відкладення судового засідання, що відображено у відповідних журналах судового засідання. 

Зважаючи на те, що повторна заява представника про не містить реальних підстав, що можуть бути підставою для відводу в розумінні ст. 75 КПК України, а також не містить посилання на обставини, яких не існувало на момент подачі первісного відводу, або про існування яких не був обізнаний заявник, повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом та не має на меті реального виконання завдання кримінального судочинства.

Частиною четвертої ст. 81 КПК України передбачено, що якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду. 

Враховуючи викладене, керуючись ст. 77- 81, 309, 376 КПК України,  слідчий суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву адвоката ОСОБА_4 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від розгляду клопотання детектива НАБУ ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадження № 42016161010000308 від 03.10.2016 залишити без розгляду. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошений 13.11.2020. 

Слідчий суддя                                                                          ОСОБА_1