ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 761/22125/19
провадження № 51-1474 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання  ОСОБА_4 ,  
прокурора                   ОСОБА_5 ,
обвинувачених          ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників                  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року задоволено клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та залишено обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у ДУ «Київський слідчий ізолятор», ОСОБА_16 - у дільниці слідчого ізолятора при ДУ «Бориспільська виправна колонія № 119», ОСОБА_17 -- у дільниці слідчого ізолятора при ДУ «Бучанська виправна колонія 85», ОСОБА_9 – у дільниці слідчого ізолятора при ДУ «Білоцерківська виправна колонія №35» до розгляду кримінального провадження № 42018110350000125 по суті.
Не погоджуючись з рішенням Шевченківського районного суду міста Києва, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 – адвокат ОСОБА_10 оскаржили його до Київського апеляційного суду.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційними скаргами зазначених вище учасників кримінального провадження.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали, та короткий зміст заперечень
У касаційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , не погоджуються з ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року, вимагають її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність Рішенню Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року у справі № 4-р/2019 (№ 3-208/2018(2402/18) щодо неконституційності положень частини 2 статті 392 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
У касаційній скарзі, яка подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 зазначає, що ухвала місцевого суду є рішенням, яким застосовано непередбачений законом захід у виді залишення у виправній колонії, а, отже, апеляційний суд повинен був користуватися положеннями статтей 7, 9 КПК з урахуванням висновків, зроблених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к. 
Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 вважає, залишення його підзахисного у дільниці слідчому ізоляторі при ДУ «Білоцерківська виправна колонія 35» є нічим іншим як тримання під вартою, тому рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року є релевантним і для цієї правової ситуації.  
В доповненнях до касаційних скарг, поданих в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_10 наводить додаткове обґрунтування своїх доводів з посиланням на правову позицію Касаційного кримінального суду, викладену ним в ухвалі від 23 січня 2020 року у справі № 505/2898/19.
Заперечень від інших учасників кримінального провадження до Суду не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні обвинувачені  ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та касаційні скарги, подані в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , просив їх задовольнити з підстав, зазначених в них.
Адвокат ОСОБА_10 підтримав свої касаційні скарги, подані в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та касаційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , просив їх задовольнити з підстав, зазначених в них.
Обвинувачені ОСОБА_18 та ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги, подані в їх інтересах захисником ОСОБА_10 , та касаційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , просили їх задовольнити з підстав, зазначених в них.
Захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подані касаційні скарги, вважають ухвалу апеляційного суду незаконною і такою, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційних скарг. Вважає, що ухвала Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження є законною та обґрунтованою. Зазначає, що на його думку, ухвала про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та залишення засуджених у слідчих ізоляторах до розгляду кримінального провадження по суті, постановлена у підготовчому провадженні, не підлягає апеляційному оскарженню.
Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь та повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до частин 1, 2статті 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватисястаттями 412-414 цього Кодексу.
Частина 1 статті 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогоКодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту касаційних скарг та долучених до них копії судового рішення вбачається, що відмовляючи у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та їх захисників, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_17 не продовжувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а за клопотанням прокурора був застосований  (обраний) такий запобіжний захід, а тому скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
З таким висновком суду апеляційної інстанції колегія суддів Верховного Суду не може погодитися з наступних підстав.
Конституційний Суд України своїм рішенням від 13 червня 2019 року у справі № 4-р/2019 визнав неконституційним положення частини 2 статті 392 КПК щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Підстави та порядок застосування примусових заходів, які обмежують конституційне право людини на свободу та особисту недоторканість, зокрема, у кримінальному провадженні, закріплені у кримінальному процесуальному законі. Так, системний аналіз диспозицій статей 177, 178, 194, 196, 199 КПК дозволяє Суду дійти висновку про те, що терміни «обрання запобіжного заходу» та «продовження запобіжного заходу» використовуються як синонімічні за своїм правовим значенням. Крім того, обрання є первинним при застосуванні запобіжного заходу, який обирається на певний строк, а продовження – вторинна стадія, яка наступає за певних умов, коли строк тримання під вартою закінчується.
Та обставина, що у зазначеному рішенні Конституційного Суду України вказано «продовження строку тримання особи під вартою», а не «обрання», на думку колегії суддів Верховного Суду, не свідчить про можливість оскарження лише ухвал суду про продовження строку тримання під вартою, про що зазначено в ухвалі суду апеляційної інстанції, та не може вважатися підставою для відмови у відкритті провадження за апеляційною скаргою, оскільки обмежує право особи на доступ до правосуддя.
Така позиція Верховного Суду неодноразово була зазначена у відповідних рішеннях  (постанова від 23 січня 2020 року у справі № 505/2898/19 (провадження № 51-5283 км 19), постанова від 11 березня 2020 року у справі № 522/13084/19 (провадження № 51-5026 км 19)).
Отже, висновок апеляційного суду про те, що ухвала суду першої інстанції в частині обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 , та ОСОБА_6 , не підлягає апеляційному оскарженню не ґрунтується на вимогах закону. 
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , звузив зміст положень статті 392 КПК, а тому, необґрунтовано відмовив у відкритті апеляційного провадження, що призвело до помилкового висновку про відсутність у обвинувачених та їх захисників права на оскарження ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення. А тому ухвала Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження  підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Що стосується касаційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_10 , який не погоджується з ухвалою апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 24 грудня 2019 року в частині залишення обвинуваченого ОСОБА_9 у дільниці слідчого ізолятора при ДУ «Білоцерківська виправна колонія №35» до розгляду кримінального провадження № 42018110350000125, колегія суддів вважає доводи, зазначені захисником безпідставними.
Так, Суд не погоджується з думкою адвоката ОСОБА_10 про те, що до обвинуваченого ОСОБА_9 застосований захід, не передбачений законом.
Відповідно до статті 90 Кримінально-виконавчого кодексу України у порядку, встановленому КПК, засуджений у разі необхідності провадження слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене іншою особою або цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді може бути тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора.
Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 537 КПК під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
Також колегія суддів не може погодитися з доводами захисника, який вважає тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі  триманням під вартою.
Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який полягає в обмеженні свободи підозрюваного, обвинуваченого шляхом поміщення його на певний строк до спеціальної установи для попереднього ув`язнення.
Проте, у випадку тимчасового залишення засудженого у слідчому ізоляторі він є таким, що вже позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили і виконується. У цьому разі змінюється лише режим відбування покарання у зв`язку з необхідністю проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
Зазначене дозволяє Суду дійти висновку про те, що у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42018110350000125 щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався. Останній був тимчасово залишений у дільниці слідчого ізолятора при ДУ «Білоцерківська виправна колонія №35» для участі у розгляді цього кримінального провадження, в порядку пункту 12 частини 1 статті 537 КПК, під час виконання іншого судового рішення, що не може вважатися запобіжним заходом.
Однак, в оскарженій ухвалі апеляційного суду відсутній будь-який аналіз можливості апеляційного оскарження ухвали місцевого суду в частині залишення обвинуваченого у дільниці слідчого ізолятора, з огляду на зміст положень пункту 12 частини 1 статті 537, частини 6 статті 539 КПК, у зв`язку з чим зазначеному аспекту у даному провадженні не може бути надана оцінка й судом касаційної інстанції.
З огляду на вищезазначене та зміст касаційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_10 вона підлягає частковому задоволенню.
Новий апеляційний розгляд має бути проведений з неухильним дотриманням чинного законодавства, в результаті якого постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року про відмову у відкритті апеляційного провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3