П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3151/19	

Категорія: 106030000                                                            Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
                                                                                                Місце ухвалення:  м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А. І.
                                –  Ступакової І. Г.
при секретарі –  Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 , в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 04.03.2015 року по 02.10.2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; 
зобов`язати відповідача виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з  04.03.2015 року по 02.10.2017 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; 
зобов`язати відповідача виплатити середній заробіток за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що станом на день прийняття наказу про виключення з списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, передбаченої Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначалося, що судом першої інстанції надано неналежну правову оцінку нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та помилково не враховано те, що під час звільнення зі служби з позивачем проведено усі розрахунки грошового забезпечення, ці виплати погоджені у встановленому порядку відповідним наказом про звільнення, який є чинним та не оскаржений в суді. Отже, відсутні підстави для нарахування вказаних виплат після припинення позивачем військової служби, а з огляду на те, що компенсація невикористаної відпустки не є складовою грошового забезпечення, суд першої інстанції помилково не вбачав обставин для залишення позову без розгляду.
Рішенням П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.04.2020 року апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задоволено частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2019 року в частині позовних вимог про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 виплатити середній заробіток за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку – скасовано.
Ухвалено в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 виплатити середній заробіток за весь час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку – залишено без розгляду.
В іншій частині судове рішення – залишено без змін.  
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернувся до Верховного суду з касаційною скаргою
Постановою Верховного суду від 12 серпня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.04.2020 року у справі № 400/3151/19 скасовано в частині залишення без розгляду позовних вимог позивача та передану справу в цій частині до П`ятого апеляційного адміністративного суду для розгляду.
Рішення суду касаційної інстанції мотивовано тим, що в аспекті спірних правовідносин суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки позивач звернувся з позовом про захист трудових прав, а КАС України передбачає, що інші закони можуть встановлювати інші строки звернення до суду, то є достатні підстави для застосування положень статті 233 КЗпП в цій частині.
Разом з тим судом апеляційної інстанції не враховано, що фактичної виплати всіх належних при звільненні працівникові сум у цій справі на момент звернення з позовом не відбулося.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, залишаючи без розгляду частину позовних вимог, дійшов помилкового висновку про пропуск позивачем тримісячного строку звернення до суду, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України, оскільки перебіг такого строку ще не розпочався.
Перевіривши матеріали справи, з урахуванням вказівок та висновків Верховного Суду, заслухавши пояснення сторін, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Спірними питаннями у справі в частині оскарження рішення суду першої інстанції є обґрунтованість заявлених вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до абзацу 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Згідно статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За приписами статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців не встановлено відповідальність за невиплату або несвоєчасну виплату належних військовослужбовцям сум, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП як таких, що є загальними.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 01.03.2018 у справах № 806/1899/17, № 806/1551/17, від 19.04.2018 у справі № 806/1183/16 та від 14.03.2019 у справі № 820/660/17.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17 (провадження № 11-1210апп19).
Враховуючи, що позивач проходив службу в Військовій частині НОМЕР_2 , яка всупереч норм чинного законодавства не здійснила з ним повного розрахунку на день виключення зі списків особового складу, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати належних йому при звільненні сум за період з дня, наступного за днем його звільнення по день фактичного розрахунку на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України.
Так, розрахунок середньомісячного заробітку розраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення позивача за останні два місяці, що передували звільненню (серпень-вересень 2017) складало 13541,78 грн.
Середньоденний заробіток позивача становить 314,93 грн. (13541,78 грн. поділити на 43 робочих дні).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, остаточний розрахунок з позивачем, а саме виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, відповідачем проведено 09.09.2020 року .
Отже, період затримки слід вважати з дати виключення позивача зі списків особового складу з 02 жовтня 2017 року по дату фактичного розрахунку 09 вересня 2020 року.
З урахування листів Міністерства соціальної політики щодо розрахунку норм тривалості робочого часу у 2017-2020 роках (лист від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/16, від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214, від 08.08.2018 № 78/0/206-18, від 29.07.2019 № 1133/0/206-19) період затримки розрахунку при звільненні складає 733 дні, а тому середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки становить 230843,69 грн. (733 х 314,93).
Водночас, колегія суддів враховує, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 р. у справі № 761/9584/15-ц, суд може зменшити належні до виплати суми. При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 р.
Отже, враховуючи, що недоплачена сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки згідно наданих відповідачем розрахунків, становить 9665,60  грн., яка виникла за 26 місяців і є майже в 24 рази є меншою ніж середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, а також з урахуванням того, що позивач з жовтня 2017 року по вересень 2019 року не звертався до суду з позовом, колегія суддів вважає за можливе застосувати до даних правовідносин принцип співмірності.
Так, колегія суддів зазначає, що істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 9665,60/230843,69 грн. (сума виплаченої індексації за рішенням суду/середній заробіток за весь час затримки розрахунку) = 0,04187. Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 314,93 грн. (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 0,04187 (істотність частки) х 733 (робочих днів затримки розрахунку) = 9665,43 гривень.
Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 9665,43 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі № 806/345/16, від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та постанові Верховного Суду від 10.05.2019 року у справі № 815/714/16.
З огляду на викладене, враховуючи зміст статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні, підставою для якої є факт порушення власником строків розрахунку при звільненні та вина власника, колегія суддів знаходить обґрунтованими вимоги і приходить до висновку про задоволення позову в цій частині шляхом зобов`язання відповідача нарахувати на виплатити позивачу розрахований на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 середній заробіток за час затримки розрахунку з 02 жовтня 2017 року по дату фактичного розрахунку 09 вересня 2020 року у розмірі 9665,43 гривень.
Враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у такий спосіб, а тому з урахуванням п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, вбачає  підстави для скасування судового рішення.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що під час вирішення спору суд першої інстанції неправильно застосував норми права, а доводи апеляційної скарги в свою чергу дають підстави для скасування судового рішення в частині оскарження та ухвалення в цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог частково.
Керуючись ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення суду першої інстанції скасувати в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 02.10.2017 року по 26.12.2019 року, та в цій частині ухвалити нове судове рішення, яким зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) середній заробіток за період з 02 жовтня 2017 року по дату фактичного розрахунку 09 вересня 2020 року у розмірі 9665,43 гривень (дев`ять тисяч шістсот шістдесят п`ять гривень) 43 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано 15 жовтня 2020 року. 

Головуючий суддя:                                                                                О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова