ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/1503/20                                                    Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Яхно Ю.Л.,                                                                                                                                                Суддя-доповідач Кобаль М.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року                                                                                          м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                               Кобаля М.І.,
суддів                                        Бужак Н.П., Костюк Л.О.
при секретарі                               Хмарській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні без участі сторін апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2020 року в справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
ВСТАНОВИВ:
Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – Позивач, Військова частина НОМЕР_1 ) звернулася до суду із адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі – Відповідач) у якому просила продовжити строк затримання відповідача на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2020 року зазначений адміністративний позов задоволено частково. Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на шість місяців. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні зазначеного позову повністю (за текстом апеляційної скарги).
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Сторони в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
Відповідно до ч. 2 ст.313 КАС України неявка сторін належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи, не перешкоджає слухання справи.
Справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного. 
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України,  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08.05.2020 року громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.08.2020 року зазначене рішення суду було залишено без змін.
З листів від 12.05.2020 року, 30.07.2020 року та 22.09.2020 року вбачається, що позивач звертався до Департаменту консульської служби МЗС України з проханням доручити Посольству Народної Республіки Бангладеш, а також Посольству України в Республіці Польща передати до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща звернення позивача щодо ідентифікації та документування затриманих в адміністративному порядку іноземців, у яких відсутні документи, що посвідчують особу та які назвалися громадянами Народної Республіки Бангладеш. До переліку затриманих іноземців також було включено відповідача.
Листами МЗС України від 17.07.2020 року та 07.10.2020 року підтверджується передання звернення позивача щодо ідентифікації та документування відповідача до Посольства України в Республіці Польща.
На вказані звернення відповіді не надходили.
У свою чергу, відповідач не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, котра потребує додаткового захисту.
Судом першої інстанції встановлено, що дані про те, що відповідач піддавався переслідуванням за расовими, етнічними, релігійними ознаками, чи політичним переконанням в країні походження відсутні.
На час звернення з позовом до суду позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, котрі ідентифікують його особу.
Враховуючи вказані обставини, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, дійшов висновку про наявність підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки останній не здійснює співпрацю під час процедури його ідентифікації, і дана особа не ідентифікована, що є підставою для продовження строку затримання відповідача в Чернігівському ПТПІ, з метою його ідентифікації та забезпечення його примусового видворення.
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України (далі по тексту – Закон).
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Згідно ч. 3 ст. 9 Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Приписи ч. 1 ст. 26 Закону визначають, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
При цьому в силу положень ч. 5 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно абз. 1 ч. 4 ст. 30 Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Приписи ч. 11 ст. 289 КАС України визначають, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Тобто, існування принаймні однієї з передбачених у ч. 11 ст. 289 КАС України умов з урахуванням обставин справи є достатнього підставою для затримання іноземця або продовження строку такого затримання.
За правилами ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. 
Судом першої інстанції встановлено, що необхідність продовження строку затримання позивачем мотивована тим, що під час перебування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в пункті тимчасового перебування іноземців, даних які б могли підтвердити надання останньому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні відсутні, з працівниками міграційної служби не співпрацює, відомостей від Почесного Консульства Народної Республіки Бангладеш у м. Києві щодо підтвердження особи не надходило, що унеможливлює вирішення питання компетентними органами про видворення особи з території України. 
Колегія суддів зазначає, що згідно пункту 1 Розділу VІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ від 23.04.2012 року № 353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. 
З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. 
Проте, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що він неодноразово намагався  надати позивачу копію свого паспорту, однак вказана ініціатива була проігнорована позивачем.
В якості доказів зазначеного, відповідачем додано до апеляційної скарги копію паспорта серії НОМЕР_2 та фотокопію, яка підтверджує направлення на електронну адресу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (chop   ІНФОРМАЦІЯ_3 ), яка зазначена позивачем у позовній заяві, заяву відповідача про співпрацю останнього та додаток копію паспорту останнього (а.с.96-97).
Отже, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено відсутність співпраці з боку громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 під час процедури його ідентифікації.
Нормами ст. 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачається, що передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію. Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Також, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що визначальним при розгляді даної справи є встановлення активних дій з боку позивача для забезпечення ідентифікації з метою уникнення безпідставного обмеження свободи особи.
В частині затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою забезпечення його примусового видворення не підлягає задоволенню, оскільки щодо відповідача судом не приймалося рішення про його примусове видворення.
Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Відповідно до пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. 
Згідно з п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , а тому колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права. 
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Керуючись ст.ст. 242, 317, 321, 322, 325, 328, 329  КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -      
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 листопада 2020 року – скасувати. 
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      М.І. Кобаль

Судді:                                                                                          Н.П. Бужак

                                                                                                             Л.О. Костюк

Повний текст рішення виготовлено 24.11.2020 року