ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2020 р.                                                           Справа №921/580/20
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                             Желік М.Б.
суддів                                                                                 Орищин Г.В.
                                                                                                  Галушко Н.А.                               
за участю секретаря судового засідання  Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича б/н від 24.11.2020 (вх. ЗАГС №01-05/3445/20 від 25.11.2020) 
на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 (повний текст ухвали складено 23.11.2020, суддя Хома С.О.)
у справі №921/580/20
за заявою  ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , пенсіонер, має статус ФОП, паспорт НОМЕР_2 , виданий 24.02.1998 року Теребовлянським РВ УМВС України в Тернопільській області 
про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність (в порядку Книги четвертої Кодексу України з процедур банкрутства)

за участю представників: 
арбітражний керуючий Шимечко А.Я.,        
від ОСОБА_1 :  адвокат Півторак В.М.      
арбітражний керуючий Пономаренко А.О.:  не з`явився    

Учасникам процесу роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46, Господарського процесуального кодексу України. 
          Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 у справі №921/580/20 відкрито провадження у справі №921/580/20 про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 , що має статус Фізичної особи-підприємця, введено процедуру реструктуризації боргів боржника, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, оприлюднено на офіційному веб-сайті оголошення про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 , призначено керуючим реструктуризації арбітражного керуючого Пономаренка Андрія Олеговича, відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 , викладеного в заяві про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність та клопотанні без номера від 19.10.2020 представника боржника, про призначення керуючим реструктуризацією боржника арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича, заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. про участь у справі про неплатоспроможність залишено без розгляду, заборонено фізичній особі ОСОБА_1 відчужувати майно, встановлено керуючому реструктуризацією боржника строк до 13.12.2020 для подачі до суду відомостей про результати розгляду вимог кредиторів, проведення заходів виявлення, складання опису майна боржника (інвентаризації) з визначенням його вартості, та строк до 09.02.2021 для підготовки та подання до суду плану реструктуризації боргів боржника, призначено судове засідання на 13.01.2021. 
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням скаржник звернувся до Західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу в частині призначення керуючим реструктуризацією боржника арбітражного керуючого Пономаренка А.О., постановити нове рішення, яким призначити керуючим реструктуризацією боржника - ОСОБА_1 арбітражного керуючого Шимечка А.Я.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2020 справу №921/580/20 розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Желіка М.Б., суддів Галушко Н.А., Орищин Г.В. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 23.12.2020.
11.12.2020 від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому боржник вимоги апеляційної скарги підтримує.
В судовому засіданні 23.12.2020 арбітражний керуючий Шимечко А.Я. вимоги апеляційної скарги підтримав, просив ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 скасувати в частині призначення керуючим реструктуризацією арбітражного керуючого Пономаренка А.О. та постановити нове рішення, яким призначити керуючим реструктуризації ОСОБА_1 арбітражного керуючого Шимечка А.Я.
Представник боржника в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав повністю, просив ухвалу суду першої інстанції в оскарженій частині скасувати та прийняти нове рішення, яким призначити керуючим реструктуризації ОСОБА_1 арбітражного керуючого Шимечка А.Я.
Керуючий реструктуризацією божника арбітражний керуючий Пономаренко А.О. в судове засідання не з`явився, правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався.
Неявка в судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, присутніх в судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а відтак оскаржувану ухвалу слід скасувати в оскарженій частині, з огляду на наступне.
ОСОБА_1 28.08.2020 звернувся до Господарського суду Тернопільської області із заявою про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність, у якій просив також призначити керуючим реструктуризації арбітражного керуючого Шимечка А.Я.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 02.09.2020 заяву ОСОБА_1 про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність залишено без руху. 
14.09.2020 заявник подав суду клопотання про усунення недоліків заяви, встановлених в ухвалі суду від 02.09.2020.
18.09.2020 Господарський суд Тернопільської області здійснив запит на визначення кандидатури арбітражного керуючого, за результатами якого в автоматизованій системі з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство було сформовано довідку щодо кандидатур арбітражного керуючого та визначено Пономаренка Андрія Олеговича, Попадюка Ігоря Васильовича, Старцун Надію Іванівну .
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.09.2020 прийнято до розгляду заяву фізичної особи ОСОБА_1 про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність, підготовче засідання суду призначено на 12.10.2020, запропоновано визначеним шляхом автоматизованого відбору арбітражним керуючим подати заяву про участь у справі № 921/580/20 в порядку, визначеному Кодексом України з процедур банкрутства. Згодом дата підготовчого засідання відкладалась.
23.09.2020 арбітражний керуючий Пономаренко А.О. подав суду заяву про участь у справі  про банкрутство.
19.10.2020 ОСОБА_1 подав суду заяву про призначення керуючим реструктуризації арбітражного керуючого Шимечка А.О.
11.11.2020 арбітражний керуючий Шимечко А.О. подав суду заяву на участь у справі про банкрутство.
Під час постановлення оскарженої ухвали в частині призначення керуючим реструктуризацією арбітражного керуючого Пономаренка  Андрія Олеговича місцевий господарський суд дійшов висновків про те, що кандидатуру арбітражного керуючого Пономаренка А.О. було визначено у відповідності до вимог ч.1,2 ст.28 КУзПБ, а заява арбітражного керуючого Пономаренка А.О. про згоду на участь у справі про банкрутство підтверджує дотримання вимог ст.11, ст.24, ч.3 ст.28  КУзПБ. 
Також в оскарженій ухвалі суд відмовив у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про призначення керуючим реструктуризацією боржника арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича та залишив  без розгляду заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. про участь у справі про неплатоспроможність, з огляду на те, що дія Закону України «Про внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства» № 686-ІХ від 5 червня 2020 року, яким внесено зміни до ст.116 та ст.28 КУзПБ щодо порядку визначення кандидатури арбітражного керуючого, не поширюється на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності до 17.10.2020.
Вимоги апеляційної скарги про скасування ухвали Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 в частині призначення керуючим реструктуризації арбітражного керуючого Пономаренка  А.О. обґрунтовані тим, що зміни до ст.116 та ст.28 КУзПБ набули чинності 17.10.2020, діяли на дату розгляду питання про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність і призначення керуючого реструктуризації і мали бути враховані господарським судом при призначенні керуючого реструктуризацією. До початку судового засідання 16.11.2020 боржник належним чином виконав  вимоги п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства, заява у справі про неплатоспроможність ОСОБА_1 містила пропозицію щодо призначення кандидатури керуючого реструктуризації. У зв`язку із набранням чинності змін до КУзПБ 19.10.2020 боржник доповнив заяву про неплатоспроможність обґрунтуваннями з урахуванням п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства та долучив заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. про участь у справі. Відтак, на переконання скаржника, під час розгляду заяви ОСОБА_1 про неплатоспроможність суд першої інстанції мав застосувати п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства.
Боржник, підтримуючи вимоги апеляційної скарги у відзиві, зазначив, що на дату розгляду питання про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність та введення процедури реструктуризації набули чинності та діяли положення п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства, тому суд повинен був їх застосувати.
Із положень ст.119 КУзПБ вбачається, що при відкритті провадження про неплатоспроможність боржника господарський суд вирішує питання про призначення керуючого реструктуризацією.
Порядок призначення арбітражного керуючого визначено у статті 28 Кодексу України з процедур банкрутства.
Так, відповідно до ч.1, ч.2 ст.28 КУзПБ кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією визначається судом шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору.
Арбітражний керуючий для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, у разі відсторонення розпорядника майна або керуючого реструктуризацією, визначеного Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, від виконання повноважень, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.
В ухвалі про прийняття заяви про відкриття провадження у справі господарський суд пропонує трьом визначеним шляхом автоматизованого відбору арбітражним керуючим подати заяву про участь у цій справі.
У разі якщо заява про участь у справі надійшла лише від одного арбітражного керуючого, господарський суд призначає таку особу розпорядником майна/керуючим реструктуризацією.
У разі якщо заява про участь у справі надійшла від двох або трьох арбітражних керуючих, визначених шляхом автоматизованого відбору, господарський суд призначає розпорядником майна/керуючим реструктуризацією особу, яка була першою визначена шляхом автоматизованого відбору.
У разі якщо жоден із арбітражних керуючих, визначених шляхом автоматизованого відбору, не подав до господарського суду заяву про участь у справі, господарський суд призначає розпорядником майна/керуючого реструктуризацією арбітражного керуючого за власною ініціативою.
Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції у відповідності до вимог ч.1, ч.2 ст.28 КУзПБ при відкритті провадження про неплатоспроможність фізичної особи призначив керуючим реструктуризацією особу, яка була першою визначена шляхом автоматизованого відбору та подала суду заяву про участь у цій справі.
Однак, 17.10.2020 набув чинності Закону України Закон України «Про внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства» № 686-ІХ від 5 червня 2020 року, яким розділ «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено, зокрема, пунктом 2-1.
Відповідно до п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією у разі відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) здійснюється з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Заява ініціюючого кредитора або боржника-фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), крім відомостей, передбачених частиною першою статті 34, частиною другою статті 116 цього Кодексу, повинна містити пропозицію щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією.
Ініціюючий кредитор або боржник-фізична особа додає до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) заяву арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, про участь у справі, яка повинна відповідати вимогам, встановленим частиною третьою статті 28 цього Кодексу.
Господарський суд, відкриваючи провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), призначає арбітражного керуючого, зазначеного в абзаці другому цього пункту, розпорядником майна або керуючим реструктуризацією.
У разі якщо заява ініціюючого кредитора або боржника-фізичної особи про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) не містить пропозиції щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією або до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) не додано заяви цього арбітражного керуючого про участь у справі, або з підстав, визначених частиною третьою статті 28 цього Кодексу, цього арбітражного керуючого не може бути призначено розпорядником майна або керуючим реструктуризацією, або заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство подано боржником-юридичною особою, призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією здійснюється господарським судом самостійно з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, у порядку, що діяв до дня введення цього Кодексу в дію, шляхом застосування автоматизованої системи.
Підготовче судове засідання у справі відбулось 16.11.2020.
У відповідності до вимог ч.1 ст.119 КУзПБ у підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, з`ясовує наявність підстав для відкриття провадження у справі про неплатоспроможність, а також вирішує інші питання, пов`язані з розглядом заяви, зокрема, і щодо введення процедури реструктуризації боргів та призначення керуючого реструктуризацією.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що станом на дату підготовчого засідання у справі заява фізичної особи ОСОБА_1 про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність містила пропозицію щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого реструктуризацією - арбітражного керуючого Шимечка А.Я., матеріали справи містили окремо подану заяву боржника про призначення керуючим реструктуризацією арбітражного керуючого Шимечка А.Я., заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. на участь у справі у відповідності до вимог ст.28 КУзПБ, копію свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого Шимечка А.Я. №738 від 08.04.2013 та договір страхування відповідальності арбітражного керуючого Шимечка А.Я. №19/9733/ОД2 від 18.11.2019 з доказами сплати страхового платежу.
Таким чином, станом на 16.11.2020 боржником були дотримані умови абзаців другого та третього п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства.
Слід зазначити, що в силу вимог із абз.4 та абз.5 п.2-1 Прикінцевих та перехідних положень  господарський суд, відкриваючи провадження у справі про неплатоспроможність призначає арбітражного керуючого, зазначеного фізичною особою-боржником, керуючим реструктуризацією, і лише у разі відсутності  пропозиції боржника щодо кандидатури арбітражного керуючого, відсутності  заяви цього арбітражного керуючого на участь у справі або наявності підстав, визначених у ч.3 ст.28 КУзПБ, призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого реструктуризації здійснюється судом самостійно з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий господарський суд, відкриваючи провадження у справі про неплатоспроможність фізичної особи ОСОБА_1 повинен був призначити арбітражного керуючого Шимечка А.Я., кандидатуру якого з дотриманням вимог закону запропонував боржник.
При цьому безпідставними є покликання суду на принцип незворотності дії законів у часі, передбачений у ст.58 Конституції України, оскільки Закон України Закон України «Про внесення змін до Кодексу України з процедур банкрутства» №686-ІХ від 5.06.2020 набув чинності 17.10.2020 та діяв під час розгляду в підготовчому судовому засіданні 16.11.2020 заяви фізичної особи-боржника про відкриття провадження у справі про неплатоспроможність. 
Відповідно до п.4 ч. 1  ст. 277 ГПК України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, скасування ухвали Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 у справі №921/580/20 в частині пунктів 5, 6, 7 резолютивної частини та прийняття в цій частині нового рішення, яким клопотання ОСОБА_1, про призначення керуючим реструктуризацією боржника - арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича, свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №738 від 08.04.2013, а також заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. про участь у справі про неплатоспроможність - задоволити, а у задоволенні заяви арбітражного керуючого Пономаренка Андрія Олеговича №02-01-23-09-20-1 від 23.09.2020 на участь у справі про банкрутство - відмовити.
Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Вимоги апеляційної скарги арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича б/н від 24.11.2020 (вх. ЗАГС №01-05/3445/20 від 25.11.2020) - задоволити.
2. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 у справі №921/580/20 в частині пунктів 5, 6, 7 резолютивної частини - скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким 
клопотання ОСОБА_1, про призначення керуючим реструктуризацією боржника - арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича, свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого №738 від 08.04.2013, а також заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. про участь у справі про неплатоспроможність - задоволити; 
призначити керуючим реструктуризацією фізичної особи ОСОБА_1, АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , пенсіонер, має статус ФОП, паспорт НОМЕР_2 від 24.02.1998 року Теребовлянським РВ УМВС України в Тернопільській області, арбітражного керуючого Шимечка Андрія Ярославовича, свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 738 від 08.04.2013;
у задоволенні заяви арбітражного керуючого Пономаренка Андрія Олеговича №02-01-23-09-20-1 від 23.09.2020 на участь у справі про банкрутство - відмовити.
4. В решті ухвалу  Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2020 у справі №921/580/20 залишити без змін.

 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 04.01.2021.

Головуючий суддя                                                  Желік М.Б. 

                          суддя                                                  Орищин Г.В.

                         суддя                                                            Галушко Н.А.