П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 821/916/16	

 	                            Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.                             рішення суду прийнято у м.  Херсон                             29 травня 2020 року	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за період з 06 листопада 2015 по 06 червня 2016 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року задоволено позовні вимоги та стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 07 листопада 2015 по 06 червня 2016 року, у сумі 34365,42 грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції не враховано пояснень апелянта про те, що питання стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу мало вирішуватись у межах розгляду судових справ про його поновлення на службі, а не шляхом подання окремого адміністративного позову.
Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано того факту, що наказ про призначення позивача на посаду та виплату середнього заробітку, з метою виконання рішення суду, не видавався, так як з 2015 року скасовано всі штати УМВС в Херсонській області.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 03 жовтня 2005 року. 
Наказом начальника Управління МВС України в Херсонській області від 06 листопада 2015 року № 396 о/с майора міліції ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС України  в Херсонській області за пунктом 64 "г" Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України (за скороченням штатів).
В свою чергу, ОСОБА_1 не погодився із звільненням, а тому звернувся до суду з адміністративним позовом.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року, у справі №821/3722/15, визнано протиправним та скасовано наказ Управління МВС України у Херсонській області від 06 листопада 2015 року № 396 о/с а також поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року
При цьому, наказом УМВС України в Херсонській області від 21 квітня 2016 року № 53 о/с на виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2016 року поновлено позивача на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року. 
В свою чергу, 22 квітня 2016 року відповідачем видано наказ № 54 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з 06 листопада 2015 року з посади начальника Дніпрянського відділення міліції Н.Каховського МВ УМВС України в Херсонській області у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через  скорочення штатів).
Не погоджуючись  з оскаржуваним наказом, позивач повторно звернувся до суду. 
Постановою Херсонського окружного адміністративного від 06 червня 2016 року, у справі №821/695/16, визнано протиправним та скасовано наказ від 22 квітня 2016 року № 54-о/с та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення Н.Каховського МВ УМВС України в Херсонській області УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року.
На виконання постанови Херсонського окружного адміністративного від 06.06.2016 головою ліквідаційної комісії УМВС України в Херсонській області прийнято наказ від 09 червня 2016 року № 12о/с, яким позивача поновлено на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського міського відділу УМВС з 06 листопада 2015 року.
При цьому, позивачу не виплачено будь-яких коштів за час вимушеного прогулу. 
Тому, позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог та про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В свою чергу, наказом МВС від 31 грудня 2007 року № 499 затверджено Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (чинна на момент існування спірних правовідносин).
Згідно пп. 3.5.2 п. 3.5 Інструкції, особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.
В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п. 2 якого, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивачем заявлено даний адміністративний позов про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за наслідком встановлення факту його протиправного звільнення зі служби в органах внутрішніх справ.
В даному випадку, постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року, яка прийнята у справі №821/3722/15, зокрема, поновлено майора міліції ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року
Наказом УМВС України в Херсонській області від 21 квітня 2016 року № 53 о/с, який видано на виконання рішення суду, поновлено позивача на посаді начальника Дніпрянського відділення міліції Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року. 
В свою чергу, 22 квітня 2016 року УМВС України в Херсонській області видано наказ № 54 о/с, яким ОСОБА_1 повторно звільнено з 06 листопада 2015 року з посади начальника Дніпрянського відділення міліції Н.Каховського МВ УМВС України в Херсонській області.
Постановою Херсонського окружного адміністративного від 06 червня 2016 року, яка набрала законну силу у справі №821/695/16, визнано протиправним та скасовано наказ від 22 квітня 2016 року № 54-о/с та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Дніпрянського відділення Н.Каховського МВ УМВС України в Херсонській області УМВС України в Херсонській області з 06 листопада 2015 року.
В даному випадку, на переконання колегії суддів, позивач, за наслідком прийняття вищевказаних судових рішень про поновлення на службі, безумовно отримав право на виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При цьому, з наданих сторонами у справі пояснень та зібраних доказів вбачається, що  судовими рішеннями у вищевказаних адміністративних справах не вирішувалось питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, середній заробіток за час вимушеного прогулу, всупереч вимогам вищевказаних нормативно-правових актів, не виплачено позивачу суб`єктом його призначення при поновленні позивача на службі.
Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог та стягнення на користь позивача середнього заробітку 
В свою чергу, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на неможливість поновлення позивача на службі та виплатити йому середній заробіток, так як наказом УМВС в Херсонській області від 09 червня 2016 року № 12 о/с позивача поновлено на службі без виплати середнього заробітку, всупереч вимогам пп. 3.5.2 п. 3.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (чинна на момент існування спірних правовідносин).
Також, колегія суддів не приймає посилань апелянта на неможливість розгляду позовних вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, окремо від позовних вимог про поновлення на службі, так як позивач має право на власний розсуд обирати способи захисту своїх порушених прав, які не суперечать вимогам КАС України.
Крім того, колегія суддів зазначає, що суб`єктом владних повноважень в межах доводів його апеляційної скарги не оскаржено проведеного судом першої інстанції розрахунку, а також встановленого судом періоду вимушеного прогулу позивача.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року - без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

   Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
   Судді	    	Градовський Ю.М.   Крусян А.В.