Справа № 623/261/19
Провадження1-кп/991/123/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року                                                                 місто Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів - головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , 

за участю:
секретаря судового засідання                                 ОСОБА_4 
прокурора                                 ОСОБА_5 
обвинувачених                                 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
захисників                                         ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , 
ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві та в режимі відеоконференції з Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області, клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 березня 2018 року за № 52018000000000291, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дружківка Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ст. 366-1 КК України,
ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дружківка Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні Вищого антикорупційного суду знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ст. 366-1 КК України та ОСОБА_13 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
16.11.2020 до суду надійшло клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Клопотання обґрунтоване тим, що у зв`язку із набранням чинності рішення Конституційного суду України від 27.10.2020 №13-р/2020, стаття 366-1 КК України втратила свою чинність, а тому «діяння» судді та голови Дружківського міського суду Донецької області ОСОБА_6 , яке полягає, за версією сторони обвинувачення, у поданні завідомо недостовірних відомостей у деклараціях за 2015, 2016 та 2017 рік, на час розгляду справи № 623/261/19 за обвинувальним актом у кримінальному провадженні не є кримінальним правопорушенням. До того ж вказували, що кримінальне провадження за ст. 366-1 КК України необхідно закрити з реабілітуючих підстав оскільки, здійснення повідомлення про підозру судді ОСОБА_6 відбулося всупереч вимогам КПК України, та те, що в діях ОСОБА_6 відсутній умисел на вчинення кримінального правопорушення, оскільки він подавав письмову декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за відповідний період, відсутність умислу щодо вчинення кримінального правопорушення, оскільки вартість незадекларованих автомобілів не перевищує 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. У зв`язку з тим, що вже відбулася декриміналізація діяння шляхом визнання такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ст. 366-1 КК України, тому підстави для подальшого кримінального переслідування ОСОБА_6 за ст. 366-1 КК України відсутні. Крім того, зазначав що вже більше як пів місяця (20 днів) відколи Рішення Конституційного суду України вступило в законну силу, однак кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 не закрите, що в свою чергу дає достатні підстави констатувати факт його незаконного кримінального переслідування з боку Вищого антикорупційного суду, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та Національного антикорупційного бюро України. У зв`язку із чим, вважає, що відносно ОСОБА_6 було порушено положення статей 3, 5, 6, 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки у зв`язку з незаконним кримінальним переслідуванням він підданий жорстокому нелюдському поводженню, яке є рівноцінним катуванню.
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили клопотання задовольнити з підстав, зазначених у ньому, та закрити кримінальне провадження з реабілітуючих підстав. 
Обвинувачений ОСОБА_6 повністю підтримав думку своїх захисників.
Захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_13 підтримали заявлене клопотання. 
Прокурор ОСОБА_5 не заперечував проти задоволення клопотання про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 366-1 КК України, при цьому зауважив, що зі сторони Вищого антикорупційного суду, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та Національного антикорупційного бюро України немає незаконного переслідування обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки саме з вини захисників неодноразову відкладались судові засідання і не було розглянуто питання про закриття кримінального провадження.
Суд, дослідивши клопотання, обвинувальний акт, заслухавши думки учасників судового провадження, дійшов таких висновків. 
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він перебуваючи на посаді судді, голови Дружківського міського суду Донецької області та будучи суб`єктом декларування, 28 жовтня 2016 року о 10 год 09 хв 50 с, використовуючи власний електронний ключ подав, через веб-сайт Національного агенства з питань запобігання корупції, щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», за 2015 рік, якій присвоєно єдиний унікальний номер 38117827-9а34-48f8-аbс0-291е4аf439еb, умисно не зазначивши у розділі 6 «Цінне рухоме майно – транспортні засоби» цієї декларації наявність права користування автомобілем AUDI Q7, чорного кольору, 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , а 31 жовтня 2016 року о 9 год 13 хв 6 с, використовуючи власний електронний ключ, подав через веб-сайт Національного агентства з питань запобігання корупції виправлену щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції», за 2015 рік, якій присвоєно єдиний унікальний номер 69b73713-е3fе-4745-b4b5-bа3dfс5еd25с, де знову умисно не зазначив у розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» цієї декларації наявність права користування автомобілем AUDI Q7, чорного кольору, 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким фактично користувався з вересня 2013 року по квітень 2017 року, середньоринковою вартістю 538 819,85 гривень, вартість якого перевищує 250 мінімальних заробітних плат.
Також ОСОБА_6 , обвинувачується у тому, що він перебуваючи на посаді судді, голови Дружківського міського суду Донецької області та будучи суб`єктом декларування, діючи повторно, 23 березня 2017 року о 15 год 15 хв 4 с, використовуючи власний електронний ключ подав, через веб-сайт Національного агенства із питань запобігання корупції, щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», за 2016 рік, якій присвоєно єдиний унікальний номер 9a619896-7c05-4c4d-8056-f2f6de3a0328 умисно не зазначивши у розділі 6 «Цінне рухоме майно – транспортні засоби» цієї декларації наявність права користування автомобілем AUDI Q7, чорного кольору, 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким фактично користувався з вересня 2013 року по квітень 2017 року, середньоринковою вартістю 538 819,85 гривень, вартість якого перевищує 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Також ОСОБА_6 , обвинувачується у тому, що він перебуваючи на посаді судді, голови Дружківського міського суду Донецької області та будучи суб`єктом декларування, діючи повторно, 26 березня 2018 року о 14 год 46 хв 33 с, використовуючи власний електронний ключ подав, через веб-сайт Національного агенства із питань запобігання корупції, щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», за 2017 рік, якій присвоєно єдиний унікальний номер b829732е-992c-4ee2-ac8f-74091627a88a умисно не зазначивши у розділі 6 «Цінне рухоме майно – транспортні засоби» цієї декларації наявність права користування автомобілем PORSCHE CAYENNE, чорного кольору, 2008 року випуску, з реєстраційним номером НОМЕР_2 , яким фактично користувався з 5 квітня 2017 року по січень 2018 року, середньоринковою вартістю 852 684,58 гривень, вартість якого перевищує 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 366-1 КК України за ознаками подання суб`єктом декларування, завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», що відрізняються від достовірних на суму понад 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Підстави та порядок закриття кримінального провадження під час судового провадження, передбачені ст. 284 КПК України. 
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.
Тобто для підготовчого судового провадження нормами КПК прямо передбачена можливість закриття кримінального провадження за підставою набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, однак, виходячи зі змісту ст. 284 та положень глави 28 КПК України, така підстава закриття кримінального провадження на інших стадіях судового провадження прямо не передбачена.
Разом з тим, рішенням про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину в разі, коли злочинність і караність цього діяння усунені новим кримінальним законом, забезпечується реалізація вимоги поширення нового кримінального закону на осіб, які відповідно до статті 62 Конституції України вважаються невинними, доки їх вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Тому позбавлення можливості закриття кримінального провадження лише з тієї підстави, що кримінальне провадження вже перебуває перед початком судового розгляду, свідчило б про порушення такої загальної засади кримінального провадження як верховенство права.
Крім того, чинне кримінальне процесуальне законодавство не містить обмежень щодо закриття кримінального провадження на будь-якій стадії процесу (до виходу суду в нарадчу кімнату для постановлення рішення по суті).
За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути це питання під час проведення підготовчих дій до стадії судового розгляду кримінального провадження.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Разом з тим, у даному випадку не відбулось скасування норми внаслідок прийняття законодавцем іншої норми закону. Стаття 366-1 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_6 , втратила чинність внаслідок визнання її неконституційною, однак ч. 1, 2 ст. 284 КПК України не містить підстави закриття кримінального провадження у зв`язку з визнанням Конституційним Судом України закону (норми закону), таким що не відповідає Конституції України (є неконституційною).
Однак у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження (частина 6 статті 9 КПК України).
Рішенням Конституційного Суду від 27.10.2020 за № 13-р/2020 статтю 366-1 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною). Cтаття 366-1 КК України, визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.
Закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності. Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частини 1 та 2 статті 152 Конституції України, стаття 91 ЗУ «Про Конституційний Суд України»). 
Відповідно до ст. 151-2 Конституції України рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені.
Позиції Конституційного Суду України слід розглядати, як загальнообов`язкові правові висновки внаслідок тлумачення ним Конституції України та/або положень законів, інших нормативних актів у межах його компетенції, що мають загальний характер, усувають конституційно-правову невизначеність, слугують підставою для прийняття остаточного рішення, викладені у його акті, які діють на усій території України та є обов`язковими для виконання усіма суб`єктами права.
Як зазначив Конституційний Суд України в Рішенні від 14.12.2000№ 15-рп/2000: «… додаткове визначення у рішеннях, висновках Конституційного Суду України порядку їх виконання не скасовує і не підміняє загальної обов`язковості їх виконання. Незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.».
Отже, підставою для втрати чинності законом у цілому або його окремими положеннями є, зокрема, визнання закону, його окремих положень такими, що втратили чинність, єдиним органом законодавчої влади - Верховною Радою України, або визнання їх такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні - Конституційним Судом України. Як у першому так і другому випадку наслідком є фактична втрата нормою чинності.
Розуміння наслідків втрати чинності статтею 366-1 КК України, яку Конституційний Суд України визнав неконституційною, пов`язане з принципом дії в часі закону та інших нормативно-правових актів, що закладений у положеннях статті 58 Конституції України.
У Рішенні від 19 .04.2000 року № 6-рп/ 2000 Конституційний Суд України зазначив, що «згідно з частиною другою статті 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення», «кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо» (абзац третій пункту 2, абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини).
Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності (частина 1 статті 5 КК України).
Отже, з урахуванням таких загальних засад кримінального провадження як верховенство права та законність, у зв`язку з тим, що статтю 366-1 КК України визнано такою, що не відповідає конституції України (є неконституційною), суд вважає за можливе клопотання захисників задовольнити частково та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Щодо посилань сторони захисту на порушення порядку вручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 , відсутності у нього умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, оскільки останнім подано письмову декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за відповідний період, а також відсутність умислу на вчинення вказаного кримінального правопорушення, у зв`язку з тим, що вартість незадекларованих автомобілів становила менше 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, як на підставу закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд зазначає таке. 
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить визначення понять «реабілітуючі» та «нереабілітуючі» підстави закриття кримінального провадження, натомість наука кримінального процесу визначає реабілітуючими такі обставини закриття кримінального провадження, за якими особа визнається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відновлюється її добре ім`я, репутація, гідність, а також тягне за собою відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду. Відповідно, нереабілітуючими обставинами у юридичній літературі визнаються такі обставини, закриття провадження за якими здійснюється у зв`язку із відсутністю можливості його продовжувати через існування певних умов.
До реабілітуючих обставин належить: 1) встановлення відсутності події кримінального правопорушення; 2) встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; 3) невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливостей їх отримати, які свідчать про повну невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, що їй інкримінується, тягнуть за собою зняття з неї підозри, відновлення її доброго імені, гідності та репутації, а також відповідно до статті 130 КПК - до відшкодування (компенсації) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду
Підстави для закриття кримінального провадження є нереабілітуючими, якщо:1) набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою; 2) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, коли провадження є необхідним для реабілітації померлого; 3) існує вирок по тому ж обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлено ухвалу суду про закриття кримінального провадження по тому ж обвинуваченню; 4) потерпілий, а у випадках, передбачених КПК, його представник, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу.
Посилання сторони захисту на обставини, які, на їх думку, є реабілітуючими підставами при закритті кримінального провадження, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог кримінального процесуального закону, судове рішення (ухвала), яким було закрито кримінальне провадження за своєю правовою природою не підміняє обвинувальний чи виправдувальний вирок суду, під час ухвалення якого судом вирішуються питання, передбачені ст. 368 КПК України, та не встановлює наявність чи відсутність вини обвинуваченого в розумінні статті 62 Конституції України, а лише констатує наявність підстав для закриття кримінального провадження.
Враховуючи те, що при декриміналізації діяння законодавець виключає його з переліку кримінально караних, ця обставина за своєю правовою природою не є реабілітуючою і не свідчить про виправдання особи, оскільки на момент вчинення діяння воно вважалося злочином і досудове розслідування здійснювалось відповідно до вимог чинного на той час законодавства. 
З огляду на викладене, суд вважає, що клопотання захисників в частині закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав не підлягає задоволенню.
Крім того, є необґрунтованими посилання сторони захисту на порушення положення статей конвенції 3, 5, 6, 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відносно ОСОБА_6 , у зв`язку з нерозглядом більше 20 днів питання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , за ст. 366-1 КК України, відколи рішенням Конституційного суду України вказана стаття була визнана неконституційною, що на думку захисту є незаконним переслідуванням зі сторони Вищого антикорупційного суду, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та Національного антикорупційного бюро України, у зв`язку з чим, ОСОБА_6 підданий жорсткому нелюдському поводженню, яке є рівноцінним катування. 
З матеріалів справи вбачається, що після прийняття рішення Конституційним судом України 27.10.2020, яким було визнано неконституційною статтю 366-1 КК України, у цій справі було призначено три судові засідання, а саме на 02.11.2020, 06.11.2020 та 16.11.2020.
У судове засідання 02.11.2020 захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не прибули. До суду надали заяву про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що адвокат ОСОБА_10 буде приймати участь у раніше призначених процесуальних діях, адвокат ОСОБА_12 станом на день подання заяви знаходиться у відпустці та перебуває за межами міста Києва та Київської області. 
У судове засідання, призначене на 06.11.2020, захисники обвинуваченого ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_10 знову не прибули. На електронну адресу суду направили спільну заяву про відкладення розгляду справи, у зв`язку з їх участю в іншому судовому засіданні, а саме - у Баранівському районному суді Житомирської області. 
Під час судового засідання 06.11.2020 судом поставлено на обговорення питання можливості проведення судового засідання за відсутності захисників обвинуваченого з метою вирішення питання про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, у зв`язку із визнанням Конституційним Судом України закону (норми закону) такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) (рішення КСУ № 13-р/2020 від 27.10.2020) та клопотання про скасування запобіжного заходу, застосованого до ОСОБА_6 . Однак, обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від розгляду питання про закриття кримінального провадження без участі своїх захисників, у зв`язку з чим розгляд справи було відкладено на 16.11.2020 та призначено обвинуваченому захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві.
       Отже, судом було створено всі умови та забезпечено повну реалізацію обвинуваченому ОСОБА_6 своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, основоположного права на захист, гарантоване право на справедливий розгляд та вирішення справи у розумні строки. 
На підставі викладеного, керуючись ст. 284, 314, 372 КПК України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження – задовольнити частково.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366-1 КК України, - закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В решті вимог клопотання відмовити.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд протягом семи днів з дня її оголошення.
Повний текст ухвали складений 20 листопада 2020 року.

Головуючий суддя         ОСОБА_1 

Судді         ОСОБА_2 

        ОСОБА_3