ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/15636/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 листопада 2020 року                                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача:                              Файдюк В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та виплати повного грошового забезпечення, -
В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом Північного регіонального управління державної прикордонної служби України, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10 липня 2019 року №227-ОС, який не відповідає вимогам підпункту 6 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009;
- зобов`язати Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України прийняти рішення про поновлення позивача на посаді, яку останній раніше займав та поновити виплату грошового забезпечення в повному обсязі з 03 липня 2019 року.
В обгрунтування позовної заяви ОСОБА_1 зазначив, що положення наказу №227-ОС від 10 липня 2019 року, яким вказано визначити обов`язки, розробити тимчасову посадову інструкцію, здійснювати контроль за виконанням покладених нього завдань та виплачувати йому з 03 липня 2019 року оклад за військовим званням і надбавку за вислугу років є такими, що не відповідають чинному законодавству. На думку позивача, у зв`язку зі зміною йому запобіжного заходу з цілодобового домашнього арешту на особисте зобов`язання відповідач повинен був поновити позивача на займаній раніше посаді та виплачувати грошове зобов`язання у повному обсязі 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від від 10 серпня 2020 року в задоволенні позову - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що вважає рішення про залишення позову без задоволення помилковим та незаконним через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, ухваленим внаслідок неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням процесуальних норм.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, де він просив залишити скаргу без задоволення, а рішення - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
Судом першої інстанції встановлено та вірно відображено в рішенні, що між головою Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України, який набрав чинність з 31 березня 2017 року.
ОСОБА_1 призначено на посаду офіцера (оперуповноваженого) третього сектору окремого оперативно - розшукового відділу (з місцем дислокації м. Київ) оперативно - розшукового управління Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
26 лютого 2019 року Печерським районним судом м. Києва було оголошено ухвалу по справі №757/9320/19-к про обрання відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
На підставі зазначеної ухвали суду, згідно підпункту 6 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 27 лютого 2019 року №66-ОС ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника регіонального управління та припинено з 26 лютого 2019 року виплату грошового забезпечення.
Надалі ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 03 липня 2019 року застосований до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту змінено на особисте зобов`язання.
Про зміну запобіжного заходу та винесення зазначеної ухвали, як зазначає позивач, він здійснив доповідь своєму безпосередньому керівнику, а примірник ухвали було направлено до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
На підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 03 липня 2019 року начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України видано наказ від 10 липня 2019 року №227-ОС щодо організації службової діяльності майора ОСОБА_1 .
Крім того, зазначеним наказом виконувачу обов`язків начальника окремого оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації м. Київ) оперативно-розшукового управління наказано визначити обов`язки, розробити тимчасову посадову інструкцію, здійснювати контроль за виконанням покладених на ОСОБА_1 завдань та виплачувати позивачу з 03 липня 2019 року оклад за військовим званням і надбавку за вислугу років.
20 серпня 2019 року наказом начальника Північного регіонального управління Державної приикордонної служби України  №291-ОС виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення регіонального управління майора ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 перебував у розпорядженні начальника Північного регіонального управління Державної приикордонної служби України та згідно вказаного наказу вибув для подальшого проходження військової сслужби до Центрального регіонального управління.
Приймаючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що на час винекнення спірних правовідносин єдиною посадовою особою, до повноважень якої віднесено організацію службової діяльності ОСОБА_1 , був начальник Північного регіонального управління Державної приикордонної служби України. А отже оскаржуваний наказ, яким вказано визначити обов`язки, розробити тимчасову посадову інструкцію, здійснювати контроль за виконанням покладених на позивача завдань та виплачувати йому оклад за військовим званням і надбавку за вислугу років, є таким, що відповідає чинному законодавству. Тобто позивача даним наказом повернуто на посаду в окремий оперативно-розшуковий відділ (із місцем дислокації м. Київ) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління Держприкордонслужби України, де проходив службу позивач до направлення у розпорядження.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно пункту 1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордослужби.
Відповідно до пункту 89 Положення призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:
1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:
на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;
на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;
в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби;
2) осіб офіцерського складу:
на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби;
на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби;
в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.
Отже, з огляду на вказані норми та те, що ОСОБА_1 має звання майор, судом першої інстанції вірно зазначено, що позивач може бути призначений на посаду, звільнений з посади або зарахований у розпорядження наказом відповідного начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби.
Відповідно до пункту 90 Положення військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду.
Перебування військовослужбовців у розпорядженні начальників органів Держприкордонслужби врегульовано пунктами 127, 128 Положення.
За правилами абзацу першого пункту 127 Положення зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі:
1) розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців;
2) коли начальник органу Держприкордонслужби вищого рівня здійснює переміщення військовослужбовця, призначення якого на посаду належить до повноважень начальника органу Держприкордонслужби нижчого рівня, а також у разі переміщення військовослужбовця на посаду до розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби - до двох місяців;
3) пониження в посаді у порядку дисциплінарного стягнення або на підставі результатів атестації, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду, - до двох місяців;
4) повернення до органів Держприкордонслужби військовослужбовця, прикомандированого до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи місцевих рад, - до двох місяців;
5) відсторонення обвинуваченого від посади під час провадження досудового слідства - до завершення досудового слідства, а якщо вчинено злочин у сфері службової діяльності, - до набрання вироком законної сили;
6) коли стосовно військовослужбовця вжито запобіжний захід у кримінальній справі у виді взяття під варту або за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт, - до скасування чи зміни запобіжного заходу або до постановлення судом вироку чи відбуття кримінального покарання у виді арешту;
7) коли військовослужбовець безвісно відсутній більше десяти днів - до повернення військовослужбовця до органу Держприкордонслужби або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання його безвісно відсутнім чи оголошення померлим;
8) коли військовослужбовець перебуває у полоні чи як заручник або інтернована особа - до його повернення;
9) скорочення посади, яку займає військовослужбовець-жінка, що перебуває у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами чи по догляду за дитиною, в разі неможливості перемістити таку жінку на вакантну посаду - до закінчення відпустки по догляду за дитиною;
10) закінчення військовослужбовцем вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, вищого військового навчального закладу іншого військового формування або військового навчального підрозділу вищого навчального закладу в разі відсутності вакантних посад - до двох місяців;
11) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби, - до одного місяця;
12) позбавлення військовослужбовця допуску до державної таємниці - на період вирішення питання щодо дальшого проходження ним військової служби, але не більше двох місяців;
13) перебування військовослужбовця за кордоном з метою охорони дипломатичних представництв України - до повернення з відрядження та призначення на посаду;
14) навчання військовослужбовця за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування або за кордоном - до закінчення навчального закладу;
15) відсторонення військовослужбовця від посади у зв`язку зі складенням протоколу про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, пов`язаного з порушенням обмежень, передбачених пунктами 1-3 частини першої статті 4, статтею 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», - до розгляду справи судом.
Згідно абз.4 пункту 127 Положення військовослужбовці, які зараховані в розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-5, 10-12 і 15 цього пункту виконують обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої вони перебувають. Начальники зобов`язані організовувати службову діяльність військовослужбовців, зарахованих у їх розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на них завдань.
Як зазначалося вище, наказом начальника Північного регіонального управління Держприкордонслужби від 27 лютого 2017 року №66-ОС «По особовому складу» позивача було зараховано у розпорядження начальника Північного регіонального управління Держприкордонслужби України на підставі пп. 6 п. 127 Положення.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на час виникнення спірних правовідносин посадовою особою, до повноважень якої віднесена організація службової діяльності, тобто прямим начальником ОСОБА_1 , був начальник Північного регіонального управління Держприкордонслужби України.
На виконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 03 липня 2019 року про зміну запобіжного заходу начальником Північного регіонального управління Держприкордонслужби України, на підставі наданих йому поноважень, видано наказ від 10 липня 2019 року №227-ОС, яким визначено виплачувати позивачу оклад за військовим званням і надбавку за вислугу років та зобов`язано начальника Окремого оперативно-розшукового відділу (із місцем дислокації м. Київ) оперативно-розшукового управління Північного регіонального управління Держприкордонслужби України визначити обов`язки офіцеру ОСОБА_1 та здійснювати контроль за виконанням покладених завдань.
Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що в даному випадку повноваження Північного регіонального управління державної прикордонної служби України є дискреційними.
Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Враховуючи вище викладене, можна зробити висновок, що право визначених Положенням посадових осіб Державної прикордонної служби України (в тому числі Голови Держприкордонслужби) призначати, звільняти, зараховувати у розпорядження, переміщати військовослужбовця належить до їх дискреційних повноважень.
На підставі наданих повноважень відповідно до зазначених норм Положення наказом Голови Державної прикордонної служби України від 12 серпня 2019 року № 824-о/с майора ОСОБА_1 було переміщено для подальшого проходження служби в інше регіональне управління - Центральне регіональне управління м. Київ, наказом начальника Північного регіонального управління від 20 серпня 2019 року № 291-о/с виключено майора ОСОБА_1 із списків особового складу Північного регіонального управління та всіх видів забезпечення з 22 серпня 2019 року. Даний наказ Голови Держприкордослужби чинний та не оскаржується позивачем.
Натомість ОСОБА_1 просить скасувати попередній наказ начальника Північного регіонального управління від 10 липня 2019 року № 227-о/с та поновити його на посаді в Північному регіональному управлінні, тобто фактично позивач просить суд підмінити державний орган, а саме Голову Держприкордонслужби, та прийняти рішення щодо повернення ОСОБА_1 до Північного регіонального управління. Більше того, дане переміщення має відбутися при діючому наказі Голови Держприкордосслужби щодо призначення зазначеного військовослужбовця до Центрального регіонального управління, адже, як зазначено вище, позивач його не оскаржує.
Однак, суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що керівництво Північного регіонального управління діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а підстави для скасування оскаржуванлого наказу відсутні.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п.1 ч.1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи статті 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 серпня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 17 листопада 2020 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
          
                     Судді:                                                                      Г.В. Земляна

                                                                                                    Є.І.Мєзєнцев