Постанова                                                   
іменем України
8 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 473/4378/15-к
провадження № 51-4163 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150190000987, за обвинуваченням             
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, уродженця та жителя               АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 
та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина  України, уродженця та жителя               АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296, частиною 2 статті 289, частиною 2 статті 125, частиною 1 статті 162 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 1 жовтня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 125, частиною 1 статті 162 КК, та звільнено від покарання на підставі частин 1, 3 статті 49,           частини 5 статті 74 КК.
Крім того, цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано винуватими за частиною 2 статті 289 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації належного їм майна.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 та ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, призначено іспитовий строк тривалістю 3 роки кожному  та покладено на них обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених          частиною 1 статті 263 та частиною 4 статті 296 КК, і виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) за недоведеністю вчинення ними кримінальних правопорушень.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_6 20 травня 2015 року близько 22:00 прийшли до домоволодіння ОСОБА_8 , який проживає на АДРЕСА_3 , через те, що раніше останній продав ОСОБА_7 неякісне насіння. Під час спілкування у них виникла сварка, яка переросла у бійку. Після бійки у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом — автомобілем ВАЗ-2104, що беребував у володінні та користуванні ОСОБА_8 .
 З метою реалізації зазначеного умислу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виїхали з подвір`я домоволодіння на вказаному автомобілі, який відігнали до місця проживання ОСОБА_7 . Автомобіль повернуто потерпілому ОСОБА_8 працівниками поліції.
Цього дня близько 22:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , перебуваючи на території вказаного домоволодіння, без дозволу власника будинку відчинили вхідну хвіртку і незаконно, протиправно, умисно зайшли на подвір`я домоволодіння ОСОБА_8 . У цей час на подвір`я з приміщення будинку вийшов останній та  запитав у них, з якою метою без дозволу вони перебувають на його подвір`ї. Одразу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 почали висловлювати йому погрози насильством у зв`язку з продажем неякісного насіння. Після чого потерпілий забіг у приміщення коридору будинку та намагався по міському телефону викликати міліцію, у свою чергу ОСОБА_7 та ОСОБА_6 також зайшли у будинок, де ОСОБА_7 ножем перерізав телефонний кабель. Потім ОСОБА_8 вибіг на подвір`я домоволодіння, де ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заподіяли йому тілесні ушкодження.
Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_6 порушили конституційне право потерпілого ОСОБА_8 на недоторканність житла.
Крім того, 20 травня 2015 року близько 22:00, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 перебували на території вказаного домоволодіння, на ґрунті особистих неприязних стосунків між ними та ОСОБА_8 виникла сварка. У ході сварки ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 близько 2-3 ударів дерев`яною палицею в ділянки попереку і лопатки та одного удару в тім`яну частину голови, в результаті чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_7 завдав близько 3-4 ударів кулаками рук у ділянку голови та близько 2-3 ударів ногами в ділянку тулуба потерпілого, внаслідок чого останньому заподіяно тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Органами досудового розслідування  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачуються й у тому, що ОСОБА_7 за невстановлених обставин у невстановлений слідством час незаконно, без передбаченого законом дозволу, умисно придбав ручну гранату типу РГД-5, достовірно знаючи, що вказаний предмет відноситься до бойових припасів, приніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав. 28 квітня 2015 року близько 23:00 ОСОБА_7 приніс до домоволодіння на АДРЕСА_4 та передав ОСОБА_6 ручну гранату типу РГД-5 для здійснення вибуху. Останній з метою подальшого вчинення хуліганських дій умисно взяв у ОСОБА_7 ручну гранату типу РГД-5, достовірно знаючи, що вказаний предмет відноситься до бойових припасів, утримуючи спусковий важіль гранати, стиснувши запобіжну чеку, витягнув її за кільце із запалу та кинув на територію вказаного домоволодіння ОСОБА_9 , внаслідок чого здійснився вибух.
Так, 28 квітня 2015 року близько 23:00  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , маючи єдиний умисел, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дії, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, спрямований на хуліганські дії, вчинені способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з хуліганських мотивів, прагнучи показати свою зневагу до таких правил і норм поведінки, діючи спільно у групі, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень, прийшли в громадське місце, а саме до будинку на                                     АДРЕСА_4 , в якому проживають ОСОБА_9 , його дружина ОСОБА_10 , донька ОСОБА_11 та зять ОСОБА_12 .
Перебуваючи біля будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 викрутив пробку з трубки корпусу і, вкрутивши запал в ручну гранату типу РГД-5, передав її ОСОБА_6 , щоб останній здійснив вибух у подвір`ї будинку потерпілих.
ОСОБА_6 , отримавши гранату типу РГД-5, утримуючи спусковий важіль гранати, стиснувши запобіжну чеку, витягнув її за кільце із запалу та кинув під навіс біля автомобіля «Газель», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився у подвір`ї домоволодіння, у результаті чого здійснився вибух.
Таким чином,  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , виявляючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, умисно вчинили злочинні хуліганські дії, які призвели до пошкодження майна ОСОБА_9 , у нічний час з використанням ручної гранати типу РГД-5, що створило реальну загрозу для життя та здоров`я громадян.
Дії обвинувачених  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за частиною 1 статті 263 КК, тобто носіння, зберігання, придбання, передача бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також за частиною 4 статті 296 КК як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 1 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор оспорює виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 КК.
Обґрунтовує тим, що апеляційний суд, порушуючи вимоги статті 419 КПК, при залишенні без задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих не зазначив підстав, з яких визнав такі скарги необґрунтованими, а також всупереч вимогам статті 94 КПК оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів в ухвалі переконливих мотивів, з яких він відкидає доводи сторони обвинувачення.
Крім того, прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції переглядав вироки Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 червня          2016 року та від 1 липня 2017 року, якими ОСОБА_7 та ОСОБА_6 було визнано невинуватими за частиною 1 статті 263 та частиною 4 статті 296 КК, і скасував їх з конкретними вказівками. При цьому в ухвалах апеляційного суду         від 11 листопада 2016 року та 26 жовтня 2017 року зазначалось, що місцевий суд не надав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , який стверджував, що злочини вчинено ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , котрі зізнались про це в поліції, а ОСОБА_7 просив вибачення в потерпілого за те, що кинув гранату на його подвір`я, крім того, за власні кошти ремонтував автомобіль потерпілому.
На обґрунтування винуватості осіб прокурор зазначає, що винні надавали показання, у яких визнавали вину, а з показань потерпілих убачається, що під час слідчого експерименту ОСОБА_7 та ОСОБА_6 детально розповідали про вчинений ними злочин та частково відшкодували завдану моральну шкоду. 
Також прокурор зауважує, що ОСОБА_13 під час надання пояснень вперше у присутності захисника визнав свою вину, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції і про що вказувалось у попередніх ухвалах апеляційного суду, якими було скасовано попередні вироки. 
Разом з цим прокурор не погоджується із застосуванням статті 75 КК при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 289 КК, тобто вказує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та неправомірно залишив без зміни призначене судом покарання із звільненням останніх.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу частково, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Прокурор не оскаржує судового рішення в частині звільнення від покарання  ОСОБА_7 та ОСОБА_6   за частиною 2 статті 125, частиною 1 статті 162 КК. 
 
Між тим не погоджується з призначеним покаранням за частиною 2 статті 289 КК, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Крім того, прокурор оспорює рішення апеляційного суду щодо виправдання судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263 та частиною 4 статті 296 КК, однак такі доводи є неспроможними виходячи з наступного.
 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Прокурор у своїй касаційній скарзі вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновком місцевого суду про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 інкримінованих кримінальних правопорушень, а також вважає, що достатньо доказів, які вказують на  винуватість цих осіб.
Суд першої інстанції свій висновок щодо відсутності належних доказів, які б вказували на винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , зробив на підставі показань самих обвинувачених, потерпілих, а також письмових доказів у кримінальному провадженні.
При цьому, аналізуючи  протокол слідчого експерименту від 21 травня 2015 року, проведеною слідчим за участю підозрюваного ОСОБА_6 , суд визнав такий доказ недопустимим, оскільки таку слідчу дію проведено за відсутності захисника, тоді як відповідно додовідки Вознесенської ЦРЛ від 27 травня 2015 року ОСОБА_6 перебуває на обліку у психіатра з відповідним діагнозом  (т. 1, а.п. 198), а також згідно з висновком судово-психіатричної експертизи №508 від 16 жовтня 2015 року страждає та страждав у період часу, до якого належить інкриміноване йому діяння, легкою розумовою відсталістю (т.1, а.п. 186-190). 
Тобто судом встановлено порушення пункту 3 частини 2 статті 52 КПК, де зазначено про обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізовувати свої права, з моменту встановлення цих вад, а тому в силу пункту 1 частини 1 статті 49 КПК в даному випадку слідчий, прокурор зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.
Також з матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчий експеримент було проведено 21 травня 2015 року із свідком ОСОБА_6 в період часу з 19 години 38 хвилин до 20 години 14 хвилин. Разом з тим цього ж дня            о 20-й годині йому було одночасно повідомлено і про підозру, в той час як слідчого експерименту не було закінчено, а зі змісту протоколу слідчого експерименту від 22 травня 2015 року вбачається, що слідчу дію було проведено із свідком ОСОБА_7 , якому в подальшому були пред`явлені підозра та обвинувачення.
Перевіряючи такі докази, суд встановив, що під час слідчої дії мала проводиться відеозйомка, проте у матеріалах цього кримінального провадження відсутні посилання на характеристики технічних засобів фіксації та носія інформації, які застосовувалися, а також відсутній сам носій інформації. Тому вказані протоколи не відповідають вимогам частини 2 статті 240, пункту 1 частини 3 статті 104, статті 105, частини 2 статті 106 КПК.
Таким чином, місцевий суд дійшов висновку, що, враховуючи вимоги частин 1, 2 статті 86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення. При цьому, посилаючись на пункт 3 частини 2       статті 87 КПК, пункт 1 частини 3 статті 87 КПК, суд визнав недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 21 травня 2015 року                       (т.1, а.п. 154—155) та протокол слідчого експерименту від 22 травня 2015 року.
З огляду на зазначене вище суд також визнав недопустимим доказом диск відеоспостереження з домоволодіння потерпілих, на якому, на думку прокурора, зафіксовано проведення слідчого експерименту, оскільки цю процесуальну дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (т.1, а.п. 228).
Інші докази, а саме пояснення потерпілих, речові докази, суд вважає недостатніми для визнання винуватими за частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 КК обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , оскільки надані стороною обвинувачення докази не вказують і не доводять того, що саме вони вчинили кримінальні правопорушення.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора, повторно дослідив письмові докази в судовому засіданні та на підтвердження висновків суду першої інстанції зазначив, що судом не можуть бути використані показання обвинувачених або інших осіб, які надавались у цьому кримінальному провадженні іншому складу суду, оскільки відповідно до частини 4 статті 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду або отриманих у порядку статті 225 КПК. Суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом.
Під час дослідження доказів апеляційний суд встановив, що 28 квітня 2015 року на подвір`ї домоволодіння на АДРЕСА_4 відбувся вибух ручної гранати, що призвело до пошкодження автомобіля ГАЗ-2705 та причепа ОДАЗ. Будь-яких інших належних доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вчинення цього вибуху, носіння, зберігання, придбання, передачу бойових припасів без передбаченого законом дозволу та хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень, матеріали кримінального провадження не містять.
При цьому суд, зважаючи настаттю 23 КПКщодо безпосередності дослідження доказів, зокрема отримання судом усно показань учасників кримінального провадження, не враховував показань, які надавали суду при попередньому розгляді кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в присутності своїх захисників 07 квітня 2016 року (т. 1, а.п. 217 — 220).
Пояснення потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , на які посилається прокурор у касаційній скарзі, про те, що вони в ході проведення слідчого експерименту чули від обвинувачених, як ті детально розповідали про обставини вчинення ними злочину, суд до уваги не взяв, оскільки ці потерпілі не були учасниками цих слідчих дій і такі їхні показання не підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, а доводи прокурора в частині перших пояснень ОСОБА_13 , які він надавав у присутності захисника, та які не підтверджуються жодними іншими належними доказами, не спростовують висновків суду як першої, так і апеляційної інстанцій.
Доводи прокурора про неправильні висновки суду та залишення без зміни вироку в частині недопустимості доказів спростовуються перевіреними та встановленими у суді порушеннями вимог закону під час проведення досудового розслідування та отримання доказів, з чим погоджується і колегія суддів.
Посилання прокурора на невиконання судом першої інстанції вказівок апеляційного суду також є неспроможними, оскільки в цих рішеннях суд надав вказівку проаналізувати всі надані стороною обвинувачення докази та не залишити їх поза увагою, оскільки тільки у своїй сукупності вони можуть слугувати підтвердженням або спростуванням винуватості осіб, що й було зроблено місцевим судом та перевірено судом апеляційної інстанції.
Також неспроможними є доводи прокурора в частині допустимості такого доказу, як протокол слідчого експерименту від 21 травня 2015 року, з посиланням на пояснення ОСОБА_13 надані ним вперше та за участю захисника, оскільки саме слідчий експеримент було проведено за відсутністю захисника, про що зазначив суд першої інстанції та проаналізував апеляційний суд.
Тобто судами перевірено та встановлено порушення кримінального процесуального закону під час проведення слідчих дій, а саме статей 49, 52, частини 2 статті 240, пункту 1 частини 3 статті 104, статті 105, частини 2          статті 106 КПК, при цьому з урахуванням вимог частини 1, 2 статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд під час ухвалення судового рішення.
Виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин», суди дійшли правильного висновку, що наявних доказів, які б містили інформацію про вчинення злочинів саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження не містять.
Доводи прокурора в частині показань потерпілих щодо відшкодування шкоди за пошкодження автомобіля та вибачення ОСОБА_7 перед ними не підтверджено жодними доказами, при цьому обвинувачені заперечували цей факт у судовому засіданні, що ставить під сумнів такі показання без підтверджень і належним чином не вказує на вчинення злочину ОСОБА_14 та ОСОБА_6 .
Так, зі змісту  частини 4 статті 17 КПК убачається, що лише розумні сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи, тобто сумніви, що можуть виникнути лише на підставі аналізу наданих сторонами доказів чи на відсутності таких доказів. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілих у повному обсязі та надав вичерпні відповіді на їхні доводи, які є аналогічними до змісту касаційної скарги прокурора, зазначив, що стороною обвинувачення не доведено порушення судом першої інстанції вимог закону та відсутні аргументи неповноти судового розгляду.
З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів, оскільки в процесі перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено допущення процесуальних порушень під час оцінки та дослідження доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про недоведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 КК.
Зокрема, під час розгляду кримінального провадження мають бути враховані обставини в їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це ставить вимогу прокурор. 
Отже, для підтвердження винуватості особи необхідна сукупність доказів, у тому числі тих, які не викликають сумніву в їх правдивості та/або усувають вірогідність зацікавленості такої особи.
У касаційній скарзі прокурор, по суті, дав власну оцінку доказам на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , відмінну від оцінки судів попередніх інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, через які ухвала апеляційного суду підлягала би безумовному скасуванню.  
Тобто рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є обґрунтованим, а ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 та             ОСОБА_6 , засудженим за частиною 2 статті 289 КК, та звільнення від його відбування є безпідставними виходячи з наступного.
 
Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Згідно зі статтею 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років звільненням від його відбування з випробуванням та не призначаючи додаткового покарання у виді конфіскації майна, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та характер його вчинення. Також зважив на те, що засуджений ОСОБА_6 раніше не судимий в силу статті 89 КК, за місцем проживання характеризується позитивно, у          лікаря-нарколога на обліку не перебуває, числиться на обліку в лікаря-психіатра з відповідним діагнозом та відповідно до висновків судово-психіатричної експертизи №508 від 16 жовтня 2015 року страждає та страждав у період часу, до якого належить інкриміноване йому діяння, на відповідне психічне захворювання зазначене у вироку, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними і не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, тобто є осудною особою.
 
Засуджений ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а саме доньку, 2006 року народження, та сина, 2004 року народження, який є інвалідом підгрупи «А» та має хронічне захворювання. Відповідно до матеріалів провадження за місцем роботи ОСОБА_7 характеризується позитивно (т.1, а.п. 206), а згідно з характеристикою з місця роботи від 10 лютого 2017 року — негативно, стягнень не мав, має грамоту за сумлінну працю. За місцем проживання характеризується позитивно.
 
Обставини, що обтяжують покарання, відсутні, а до обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину та часткове відшкодування шкоди потерпілому.
 
При цьому місцевий суд дійшов висновку, що зазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання, яке буде достатнім, щоб вони довели своє виправлення.
 
Переглядаючи вирок, суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих та надав вмотивовані відповіді на них.
 
При цьому зважив на обставини вчинення кримінального правопорушення, перевірив данні осіб, на які посилається у вироку місцевий суд, відношення засуджених до вчиненого та дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме статтю 75 КК, при цьому врахував принцип індивідуалізації покарання, наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих, підтримав рішення місцевого суду про можливість звільнення осіб від відбування покарання зі встановленням іспитового строку, що буде достатнім для виправлення таких осіб.
 
Колегія суддів погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій, враховуючи дискреційні повноваження суду та практику ЄСПЛ (зокрема, справу «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
 
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправомірне звільнення осіб від призначеного покарання, є неспроможними, оскільки виправлення осіб без ізоляції від суспільства та можливість звільнення їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком суди належним чином обґрунтували.
 
Колегія суддів визнала таке покарання співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів і таким, що не може вважатися явно несправедливим через м`якість чи недостатнім для досягнення мети покарання. 
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора необхідно відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 14 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3