ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/3793/19                                                                     Головуючий у 1 інстанції:  Панченко Н.Д.
                                                            Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
           Судді-доповідача                         Вівдиченко Т.Р.
           Суддів                                           Горяйнова А.М.
                                                                  Мєзєнцева Є.І.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , третя особа - Командувач Сухопутних військ Збройних сил України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач – ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , третя особа - Командувач Сухопутних військ Збройних сил України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , яка полягає у неприйнятті рішення за рапортом   ОСОБА_2 від 22.05.2018 про переведення до 196-го навчального центру смт. Десна;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 прийняти рішення за рапортом ОСОБА_2 від 22.05.2018 про переведення до 169-го навчального центру смт. Десна.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , яка полягає у неприйнятті по суті рішення за рапортом   ОСОБА_2 від 22.05.2018 про переведення до 196-го навчального центру смт. Десна.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач - командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що відповідачем не допущено протиправної бездіяльності, оскільки, зважаючи на факт перебування позивача у медичному закладі, до його повернення у військову частину командир військової частини не мав можливості прийняти рішення щодо направлення позивача для подальшого проходження служби до іншої частини.
16 червня 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від  позивача – ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримує позицію суду першої інстанції. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій частині) від 29 серпня 2018 року № 192 військовослужбовця військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_2 , призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 07 серпня 2018 року  № 101-РС на посаду командира гармати гаубичного артилерійського взводу гаубичної артилерійської батареї дивізіону забезпечення, який прибув  із військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 , з 29 серпня 2018 року наказано зарахувати до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , а на всі види забезпечення - до військової частини НОМЕР_3 (а.с.26).
25 квітня 2019 року позивач звернувся до відповідача з рапортом  про надання  щорічної відпустки за 2018 рік  на 37 діб з 26 квітня 2019 року (а.с.27).
21 травня 2019 року тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_4 ОСОБА_3  надав на ім`я Відповідача рекомендаційний лист за № 612/3/1/225 з проханням оформити документи на переміщення сержанта ОСОБА_2 до 169 навчального центру (а.с.29).
22 травня 2019 року позивач звернувся до відповідача з рапортом про оформлення його документів на переміщення до 169 навчального центру (а.с.28). До рапорту був доданий вказаний рекомендаційний лист від 21 травня 2019 року.
13 червня 2019 року позивач звернувся до відповідача з рапортом про направлення його (позивача) на медичний огляд  військово-лікарською комісією для визначення ступеню інвалідності (втрати працездатності у % співвідношенні), у зв`язку із проходженням МСЕК, з 14 червня 2019 року (а.с.30).
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині)  від 14 червня 2019 року № 136, позивач з 15 червня 2019 року є таким, що вибув до Національного військово-медичного клінічного центру “Головного військового клінічного госпіталя” Міністерства оборони України міста Києва для проходження військово-лікарської комісії для визначення ступеню інвалідності, у зв`язку з проходженням  медико-соціальної експортної комісії (а.с.31).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині)  від 03 липня 2019 року № 148  сержанта ОСОБА_4 , командира гармати батареї забезпечення, який проходив військово-лікарську комісію для визначення ступеню інвалідності, у зв`язку з проходженням медико-соціальної експортної комісії у Національному військово-медичному клінічному центрі “Головного військового клінічного госпіталя” Міністерства оборони України міста Києва, було визнано таким, що знаходиться на стаціонарному лікуванні (а.с.32).
Згідно зі Свідоцтвом про хворобу № 1026, виданим 23 липня 2019 року  госпітальною військово-лікарською комісією терапевтичного профілю НВМКЦ “ГВКГ”, позивача визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час (а.с.33-34).
13 серпня 2019 року позивач звернувся до відповідача із рапортом  про надання йому щорічної відпустки за 2019 рік з 14 серпня 2019 року з наступним виключенням зі списків особового складу частини (а.с.35).
13 серпня 2019 року позивач звернувся до відповідача з рапортом  про те, що справи і посаду командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення він здав; втрат та нестач немає (а.с.36).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13 серпня 2019 року № 180 сержанта ОСОБА_2 , командира гармати артилерійського взводу батареї забезпечення, звільненого наказом командира військової частини № НОМЕР_5 (по особовому складу) від 09 серпня 2019 року  № 9-РС з військової служби у запас  за підпунктом “б” (за станом здоров`я) відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України “Про  військовий обов`язок  і військову службу”, визнано таким, що справи здав і направлено  для зарахування на військовий облік  до Ірпінсько-Бучанського  об`єднаного міського військового комісаріату Київської області. Крім цього, надано щорічну основну відпустку за 2019 рік  в смт. Ворзель Київської області, терміном 40 діб з 14 серпня по 23 вересня (з урахуванням святкової доби) та після закінчення відпустки наказано з 23 вересня 2019 року виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та знято з всіх видів забезпечення (а.с.37).
Не погоджуючись із протиправною бездіяльністю командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 щодо неприйняття рішення за рапортом   ОСОБА_2 від 22.05.2018 про переведення до 196-го навчального центру, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Закон України “Про військовий обов`язок і військову службу”, Статут внутрішньої служби ЗСУ, Дисциплінарним статутом Збройних сил України, що затверджений Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV, а також Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим  Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону про військову службу, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 58 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу); за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості. 
Згідно зі статтею 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, командир (начальник) зобов`язаний: 1) планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами; 2) негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) - негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи корупційного правопорушення військовослужбовцем Збройних Сил України - начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України; 3) знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань; 4) організовувати та безпосередньо керувати бойовою підготовкою, здійснювати контроль за її ходом, об`єктивно оцінювати досягнуті підлеглими результати, підбивати підсумки й заохочувати кращих, узагальнювати та впроваджувати передовий досвід у практику навчання особового складу, ефективно використовувати навчально-матеріальну базу, спрямовувати кошти та матеріальні засоби на вдосконалення цієї бази; 5) постійно вдосконалювати особисту підготовку та майстерність підпорядкованих командирів (начальників), методи керівництва військовою частиною, кораблем (підрозділом), особисто проводити навчання та заняття з особовим складом військової частини, корабля (підрозділу), займатися правовим вихованням підлеглих, своєчасно вживати заходів для виконання завдань соціально-психологічного забезпечення бойової підготовки; 6) завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності; 7) встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; 8) показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; 9) постійно виховувати підлеглих у дусі гуманізму та людяності, спираючись при цьому на загальновизнані принципи міжнародного права; 10) проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові); 11) виявляти чуйність та бути уважним до підлеглих, поєднувати вимогливість і принциповість з повагою до їх честі і гідності, вникати в проблеми їх побуту, забезпечувати соціальну та правову захищеність, у разі необхідності клопотати за них перед старшими командирами (начальниками); 12) знати потреби і запити особового складу, приймати рішення за його заявами, скаргами та іншими зверненнями; 13) організовувати своєчасну видачу всіх видів забезпечення та перевіряти його повноту; 14) організовувати культурно-освітню роботу, створювати умови для зміцнення здоров`я та фізичного розвитку; 15) здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини, корабля (підрозділу) та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, обладнанням, проведення стрільб, навчань, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов`язків; 16) особисто керувати кадровою роботою та відбором кандидатів для вступу до військово-навчальних закладів; 17) організовувати експлуатацію, збереження і використання за призначенням казармено-житлового фонду, комунальних споруд, інженерних мереж, наданих для розквартирування військових частин і підрозділів; 18) контролювати додержання заходів пожежної безпеки у військовій частині, на кораблі (у підрозділі); 19) вживати заходів для охорони довкілля в місцях розташування та дій військ; 20) організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від зброї масового ураження, звичайних засобів ураження; 21) під час вирішення питань, пов`язаних з трудовою діяльністю працівників, суворо додержуватися законодавства про працю; 22) вживати заходів для відшкодування матеріальних збитків, заподіяних військовій частині, кораблю (підрозділу). 
Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. 
Відповідно до пункт 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим  Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України
Пунктом 110 вказаного Положення визначено, що переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування.
Тобто, право видавати накази по особовому складу, в тому числі переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників,  надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам військових частини.
 Судом першої інстанції встановлено, що 22 травня 2019 року позивач звернувся до відповідача з рапортом про оформлення його документів на переміщення до 169 навчального центру (а.с.28). 
Зазначений  рапорт містить резолюцію командира “НШ- ПЗНВ подати мені на розгляд 20.06.2019” та нижче ще одну резолюцію командира “Надати мені на розгляд після завершення слухання в суді позову до в/ч НОМЕР_1 та ЗНВ”.
Разом з тим, жодних доказів, які б підтверджували вирішення по суті рапорту ОСОБА_2 на переміщення до 169 навчального центру відповідачем суду першої інстанції не надано.
Не надано відповідачем таких доказів і суду апеляційної інстанції.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 17.04.2019 у справі №342/158/17, як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в невчиненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними й реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені
У відповідності до ч. 5  ст. 242 КАС України,    при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах відповідачем жодних  обов`язкових  дій щодо розгляду рапорту ОСОБА_2 на переміщення до 169 навчального центру здійснено не було.
При цьому, колегія суддів зауважує, що зазначеними вище положеннями нормативних актів, якими врегульовано спірні відносини не передбачено неможливість вчинення дій з метою  вирішення питання про переведення військовослужбовця під час перебування у медичному закладі.
Частиною 2  ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед  законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В даному випадку, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень,  не наведено обґрунтованих доводів та не надано доказів на їх підтвердження щодо відсутності факту допущеної ним бездіяльності.
Також, відповідачем не доведено, що мали місце поважні причини та обставини, які перешкоджали вчинити дії та прийняти рішення щодо переведення позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що має місце бездіяльність відповідача, яка виявилась у не розгляді по суті рапорту (заяви) позивача щодо його переведення до іншої частини у встановлений законодавством термін.
Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2 та наявність правових підстав для їх задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2  ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ч. 3  ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені    статтями 328-329 КАС України.

 Суддя-доповідач                                                                            Вівдиченко Т.Р.
          
 Судді                                                                                                      Горяйнов А.М.
                                                                                                  
                                                                                                                   Мєзєнцев Є.І.