П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/4414/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Вольська-Тонієвич О.В. 
          Суддя-доповідач:  Совгира Д. І. 

16 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Совгири Д. І. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Франовської К.С. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1  на  рішення   Першотравневого районного суду міста Чернівці  від  01 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про  примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентитфікації та забезпечення видворення за межі території України, 
В С Т А Н О В И В :
Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці  з позовом до Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі  території України.
Рішенням  Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 жовтня 2020 року позов задоволено, а саме: затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 10:00 год. 28 вересня 2020 року. Примусово видворити за межі території України - громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Позивач скориставшись своїм правом на адресу суду направив відзив, в якому зазначив, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Згідно п.  2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 жовтня 2020 року, судом зазначено відповідача - громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак відповідно до посвідки про тимчасове проживання № НОМЕР_1 (а.с. 25) відповідач являється - громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 26 вересня 2020 року о 07:30 год. представниками прикордонної поліції Румунії за незаконне перетинання державного кордону із України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, на напрямку 764 прикордонного знаку, на відстані 300 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Красноїльськ» Чернівецького прикордонного загону було затримано групу осіб, у тому числі і відповідача, який назвався громадянином Сирії ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час затримання вказаний громадянин жодних документів при собі не мав.
28 вересня 2020 року о 10:00 год., в ході проведення прикордонно – представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії, в рамах прискореної процедури реадмісії, у відповідності до Угод між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію, ратифікованої Законом №116-VI від 15.01.2008р., відповідач переданий представникам Чернівецького прикордонного загону (а.с.10-12).
Однак, як встановлено судом та не заперечується сторонами, під час оформлення протоколу про адміністративне затримання, відповідач заявив працівникам Чернівецького прикордонного загону, що він надав представниками прикордонної поліції Румунії неправдиві відомості щодо його особи, так як справжні його анкетні дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та він є громадянином Алжирської Народної Демократичної Республіки (а.с.8,13).
28 вересня 2020 року першим заступником начальника відділу прикордонної служби «Красноїльськ» відносно відповідача ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.204-1 КУпАП (а.с.14).
Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 01.10.2020 року ОСОБА_1 притягнено до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено стягнення.
Крім того, працівниками прикордонного загону було встановлено, що відповідач ОСОБА_1 був студентом Приватного вищого навчального закладу «Університет сучасних знань» (наказ про зарахування №220-н від 21.07.2020р.). У зв`язку із цим, йому було видано посвідку на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_1 , терміном дії до 01.09.2024р. (а.с.17,25).
Наказом Приватного вищого навчального закладу «Університет сучасних знань» №323-н від 20.09.2020 року відповідача відраховано з числа студентів, у зв`язку із порушенням ним умов договору, про що повідомлено Центральне міжрегіональне управління ДМС у м. Києві та Київській області (а.с.18,19).
Так, 30 вересня 2020 року Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення про скасування ОСОБА_1 посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 (а.с.20-23). 
Задовольняючи даний позов суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки відповідач затриманий представниками прикордонної поліції Румунії за незаконний перетин Державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, у нього відсутні документи, які підтверджують законність перебування його на території України, а також відсутній документ, який дає право на виїзд з України, з метою ідентифікації відповідача, є наявні всі підстави для його затримати на строк шість місяців. Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до статті 30 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як вісімнадцять місяців. У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно з приписами ч.11-13 ст.289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.
Враховуючи зазначене колегія суддів приходить до висновку, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Згідно вимог ст. ст. 13, 14 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свобода пересування та вільний вибір місця проживання обмежується щодо іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.
Таким чином, здійснивши аналіз вищенаведених правових норм,  колегія суддів приходить до висновку, що підставою для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації є відсутність документів, які його ідентифікують.
Водночас, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно матеріалів справи  у ОСОБА_1 є наявні документи які його ідентифікують, а саме копія посвідки на тимчасове проживання в Україні, строк дії якої закінчується 01.09.2024 року, а також копія паспорту (а.с.24), що виключає необхідність вчинення додаткових дій для встановлення особи відповідача.
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що позивач в даній справі не довів наявності підстав для затримання відповідача, а відтак суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог про затримання відповідача з метою ідентифікації.
Більше того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів під час огляду громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 від 28.09.2020 року, в останнього при собі знаходились зокрема грошові кошти у розмірі 5, 10, 20, 50 та 100 євро, 50 доларів, 1, 5 та 100 румунських лей та інше, що не виключало можливості самостійного виїзду відповідача за межі території України.
Також, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не надано суду належного та допустимого доказу про прийняття Чернівецьким прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України рішення про примусове видворення громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , а також доказів про те, що ОСОБА_1 ухилятиметься від виконання рішення про примусове видворення.
Нормами ч. 1 ст. 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів серед яких: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Таким чином, закон передбачає дві підстави для затримання іноземця, а саме: 1) в разі якщо особа, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі; 2) у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Згідно з ч.3 ст. 26 Закону №3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.
При прийнятті рішення, колегія суддів також враховує ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Отже, враховуючи встановлені у справі обставини, за результатом апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що дії позивача, як суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо необхідності примусового видворення за межі України та затримання, з метою забезпечення примусового видворення за межі України громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 .
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 01 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентитфікації та забезпечення видворення за межі території України скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити. 

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Совгира Д. І.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Франовська К.С.