П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1858/20	

Категорія: 106020000          Головуючий в 1 інстанції: Фульга А.П.
          Місце ухвалення: м. Миколаїв 
          Дата складання повного тексту: 09.07.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.
при секретарі           – Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (далі – в/ч) НОМЕР_1 (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про:
-          визнання дій в/ч НОМЕР_1 щодо притягнення ОСОБА_1 наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 15 листопада 2019 року №768 до матеріальної відповідальності протиправними;
-          визнання протиправним та скасування наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 15 листопада 2019 року №768 (а.с.80).
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що за підсумками розслідування, командиром в/ч НОМЕР_1 було видано наказ від 20 лютого 2019 року №94 "Про підсумки службового розслідування по факту нестачі військового майна гаубичної самохідно-артилерійської батареї в/ч НОМЕР_1 " (далі – Підсумковий наказ 1).
15 листопада 2019 року, майже через 9 місяців після завершення розслідування командиром в/ч НОМЕР_1 було видано новий наказ за підсумками розслідування, а саме наказ №768 від 15 листопада 2019 року (далі – Підсумковий наказ 2).
15 листопада 2019 року командиром в/ч НОМЕР_1 було видано наказ №769 "Про внесення змін та доповнень до наказів командира в/ч НОМЕР_1 ". Відповідно до п.1 Підсумкового наказу: 1) визнано недійсним. Відповідно до п.2 наказу Підсумковий наказ 2 визнано таким, що є завершеним, рішення набирало законної сили з дня його оголошення.
Тобто, Підсумковий наказ 2 вступив у свою законну силу 15 листопада 2019 року майже через 9 місяців після завершення розслідування. Позивач вважає дії відповідача протиправними та такими, що не відповідають нормативно-правовим актам що регламентують порядок проведення службового розслідування  та просить позов задовольнити.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що були дотримані вимоги, передбачені ч.2 ст. 2 КАС України, а саме – службове розслідування, результатом якого стало прийняття оскаржуваного наказу, було проведено у відповідності до вимог законодавства, чинного на момент проведення службового розслідування, в межах наданих командиру в/ч НОМЕР_1 повноважень, обґрунтовано (тобто з урахуванням всіх обставин, що мали значення для прийняття відповідного рішення), неупереджено, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності, пропорційно, своєчасно (протягом строку, встановленого нормами наказу Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 №608 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України" та Закону України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду заподіяну державі".
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року позов ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 задоволено повністю. 
Визнано дії в/ч НОМЕР_1 щодо притягнення ОСОБА_1 наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 15 листопада 2019 року №768 до матеріальної відповідальності протиправними.
Визнано протиправним та скасовано наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 15 листопада 2019 року №768.
В апеляційній скарзі в/ч НОМЕР_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. 
Доводи апеляційної скарги:
-          в діях позивача встановлено, як в службовому розслідуванні, так і в кримінальному проваджені, та що саме головне ним особисто зазначено, протиправна поведінка у зв`язку з невиконанням та неналежним виконанням обов`язків військової служби, службових обов`язків, причинний зв`язок між протиправною поведінкою і завданою шкодою, наявність шкоди, яку позивач заподіяв в/ч НОМЕР_1 , та державі в цілому. Особа в матеріалах кримінального провадження, в своєму протоколі допиту, засвідчений особистим підписом зазначає, що майно, яке йому було ввірено в користування (радіостанції) особисто демонтував та зберігав у своєму кабінеті;
-          Підсумковий наказ 1 реалізований та виконаний в повному обсязі, та проведений у відповідні строки, в якому встановлено неналежне виконання обов`язків військової служби, причинний зв`язок між протиправною поведінкою і завданою шкодою. Зміни в наказі №768 від 15 листопада 2019 року несли виключно уточнюючий характер.
Відзиву на апеляційну скаргу на адресу суду апеляційної інстанції не надходило.
Учасники справи в судове засідання апеляційного адміністративного суду не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова. Судова колегія, у відповідності до ч.2 ст. 313 КАС України, визнає можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги в/ч НОМЕР_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 з 28 вересня 2017 року по 18 грудня 2018 року проходив дійсну військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_1 на посаді командира гаубичної самохідно-артилерійської батареї в/ч НОМЕР_1 .
На підставі наказу командира ВМС ЗСУ (по особовому складу) від 07 листопада 2018 року №248 позивача було переведено для подальшого проходження військової служби до в/ч НОМЕР_2 м. Миколаєва.
На виконання вищевказаного наказу командувача ВМС ЗСУ, наказом командира в/ч НОМЕР_1 було видано наказ про призначення комісії по прийманню-передачі посади позивача. За результатами роботи комісії, було виявлено нестачу військового майна, яке значилось по обліку за позивачем. На підставі акту приймання-передачі посади, у зв`язку з виявленою нестачею військового майна, наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 20 грудня 2018 року №634 було призначено службове розслідування "Про призначення службового розслідування по факту нестачі військового майна гаубичної самохідно-артилерійської батареї в/ч НОМЕР_1 ". Цим же наказом було призначено комісію з розслідування факту нестачі військового майна. Термін проведення службового розслідування та роботи комісії з розслідування факту нестачі, було встановлено до 20 січня 2019 року.
На підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18 грудня 2018 року та Припису №3539 від 18 грудня 2018 року позивач вибув до нового місця проходження військової служби – в/ч НОМЕР_2 (м. Миколаїв).
21 лютого 2019 року, коли позивачу стало відомо про розслідування, він подав відповідний рапорт командуванню в/ч НОМЕР_2 про проведення у відношенні нього службового розслідування по факту втрати військового майна.
21 січня 2019 року, з метою продовження строку розслідування, командиром в/ч НОМЕР_1 було видано наказ від 20 січня 2019 року №33 "Про продовження строку службового розслідування по факту нестачі військового майна гаубичної самохідної-артилерійської батареї в/ч НОМЕР_1 ". Цим наказом термін проведення розслідування було продовжено до 20 лютого 2019 року.
За підсумками розслідування, командиром в/ч НОМЕР_1 було видано Підсумковий наказ 1.
15 листопада 2019 року командиром в/ч НОМЕР_1 було видано наказ №769 "Про внесення змін та доповнень до наказів командира в/ч НОМЕР_1 ". Відповідно до п.1 наказу, наказ №94 від 20 лютого 2019 року (Підсумковий наказ 1) визнано недійсним. Наказ №768 від 15 листопада 2019 року, визнано таким, що є завершеним, рішення набирає законної сили з дня його оголошення.
Тобто, Підсумковий наказ 2 вступив в законну силу 15 листопада 2019 року майже через 9 місяців після завершення розслідування.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що сам відповідач своїм наказом від 15 листопада 2019 року №769 "Про внесення змін та доповнень до наказів командира в/ч НОМЕР_1 " визнав свій Підсумковий наказ 1 недійсним, а відтак в місячний термін з дня закінчення службового розслідування позивач рахується не притягнутим до матеріальної відповідальності (розслідування закінчено 20 лютого 2019 року, а Підсумковий наказ 2 видано 15 листопада 2019 року). Після видання в/ч НОМЕР_1 наказу від 15 листопада 2019 року №769 "Про внесення змін та доповнень до наказів командира в/ч НОМЕР_1 " відповідач не мав права видавати Підсумковий наказ 2 про притягнення до матеріальної відповідальності позивача, а повинен був подати позов до відповідного суду.
Цього зроблено відповідачем не було.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що розслідування повинно бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення. В окремих випадках зазначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив розслідування, але не більше ніж на один місяць.
Суд першої інстанції констатував, що службове розслідування проведено не у відповідності до вимог наказу Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року №608 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України" та Закону України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі" №160 (далі – Закон №160).
При цьому, твердження позивача про порушення термінів притягнення до матеріальної відповідальності за даним фактом є обґрунтованим.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 73, 74, 77 КАС України, ст.ст. 11, 26, 27 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року №548-XIV, ч.1 ст. 11 Закону України від 03 жовтня 2019 року №160 "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі", п.п.13, 17, 21, 23 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року №243/95-ВР. 
Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Статтею 11 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі – Статут) визначено необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.
За змістом ст.ст. 26, 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Загальні підстави та порядок притягнення військовослужбовців та деяких інших осіб до матеріальної відповідальності за шкоду, завдану державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, під час виконання ними службових обов`язків визначені Законом №160.
Дія цього Закону поширюється на військовослужбовців під час виконання ними обов`язків військової служби, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження ними зборів, а також осіб рядового та начальницького складу правоохоронних органів спеціального призначення, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної поліції України, сил цивільного захисту, Державної кримінально-виконавчої служби України, Державного бюро розслідувань (далі – особи).
Згідно ч.1 ст. 11 Закону №160 у разі переведення особи, притягнутої до матеріальної відповідальності, до іншого місця служби чи зарахування в розпорядження відповідного командира (начальника) до повного відшкодування завданої нею шкоди стягнення сум завданої шкоди здійснюється за новим місцем служби чи місцем перебування в розпорядженні.
Якщо рішення про притягнення до матеріальної відповідальності особи не прийнято до її переведення до іншого місця служби чи зарахування в розпорядження, командир (начальник) надсилає у п`ятиденний строк із дня закінчення розслідування, аудиту (перевірки), інвентаризації чи надходження рішення суду відповідні матеріали до нового місця служби чи місця перебування в розпорядженні особи для вирішення питання про притягнення особи до матеріальної відповідальності.
Командир (начальник) за новим місцем служби чи місцем перебування в розпорядженні особи видає у п`ятнадцятиденний строк із дня надходження матеріалів щодо завданої шкоди наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності. У такому разі відшкодування шкоди здійснюється в порядку, визначеному ст. 10 цього Закону.
Крім того, питання притягнення військовослужбовців до матеріальної відповідальності, в тому числі повної, на час виникнення спірних правовідносин було врегульовано Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженим постановою Верховної Ради України від 23 червня 1995 року №243/95-ВР (далі – Положення №243/95, в редакції дійсній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до п.13 Положення №243/95-ВР, військовослужбовці і призвані на збори військовозобов`язані несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини державі, у разі: умисного знищення, пошкодження, псування, розкрадання, незаконного витрачання військового майна або вчинення інших умисних протиправних дій; приписки у нарядах та інших документах фактично не виконаних робіт, перекручування звітних даних і обману держави в інших формах; заподіяння шкоди особою, яка перебувала у нетверезому стані; дій (бездіяльності), що мають ознаки злочину; недостачі, а також знищення або псування військового майна, переданого їм під звіт для зберігання, перевезення, використання чи для іншої мети.
Відповідно до п.17 Положення №243/95-ВР, командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти заподіяння матеріальної шкоди зобов`язані негайно подати рапорт командиру (начальнику) військової частини. У разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб. Розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня виявлення шкоди. У необхідних випадках цей термін може бути продовжено вищим за підлеглістю командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Розслідування не проводиться, якщо причини, розмір шкоди та винних осіб встановлено в ході ревізії (перевірки), інвентаризації, дізнання, попереднього слідства або судом. За висновками ревізії (перевірки), інвентаризації, органу дізнання, попереднього слідства або суду командир (начальник) військової частини в п`ятиденний термін з дня одержання такого висновку видає наказ про стягнення з винної особи відповідної суми.
Розслідування призначається письмовим розпорядженням командира (начальника) військової частини, який має право прийняти рішення про притягнення військовослужбовця і призваного на збори військовозобов`язаного до матеріальної відповідальності (п.18 Положення №243/95-ВР).
Розслідуванням повинно бути встановлено: в чому полягає матеріальна шкода та яка її вартісна оцінка; якими конкретно неправомірними діями військовослужбовця або призваного на збори військовозобов`язаного заподіяно шкоду; вимоги яких законів, військових статутів, порадників, інструкцій та інших нормативних актів при цьому було порушено; умисно чи з необережності та з якою метою заподіяно шкоду; чи заподіяно шкоду винною особою під час виконання службових обов`язків; ступінь вини кожного у разі заподіяння шкоди кількома особами; умови та причини, що сприяли заподіянню шкоди, та її наслідки (п.19 Положення №243/95-ВР).
Пунктом 21 Положення №243/95-ВР передбачено, що у висновку розслідування викладаються факти, встановлені відповідно до вимог п.п.3 і 19 цього Положення, та пропозиції про притягнення винної особи (винних осіб) до обмеженої, повної чи підвищеної матеріальної відповідальності, а в разі необхідності – обґрунтування можливості зменшення суми, що підлягає стягненню з винного для відшкодування заподіяної шкоди.
До висновку додаються: письмові пояснення особи (осіб), яка притягається до матеріальної відповідальності; письмові пояснення інших осіб, причетних до факту заподіяння шкоди; акти ревізій (перевірок), інвентаризацій, накладні, витяги з обліково-видаткових книг і журналів та інші матеріали розслідування; довідка про вартісну оцінку заподіяної шкоди за підписом начальника відповідної служби та фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини.
Висновок підписується офіцером, який проводив розслідування. Всі матеріали розслідування подаються на розгляд командиру (начальнику) військової   частини, який його затверджує у разі прийняття рішення про стягнення з винного встановленої шкоди.
Військовослужбовці та призвані на збори військовозобов`язані, які притягаються до матеріальної відповідальності, ознайомлюються з матеріалами розслідування, про що у висновках робиться відповідний запис. Вони мають право подавати свої заперечення та клопотання на ім`я командира (начальника) військової частини (п.22 Положення №243/95-ВР).
Відповідно до п.23 Положення №243/95-ВР, командир (начальник) військової частини після розгляду матеріалів розслідування зобов`язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем або призваним на збори військовозобов`язаним, який притягається до матеріальної відповідальності. Якщо вину військовослужбовця або призваного на збори військовозобов`язаного повністю доведено, командир (начальник) військової частини не пізніш як у місячний термін з дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення до матеріальної відповідальності винної особи з зазначенням розміру суми, що підлягає стягненню.(…)
Наказ доводиться до відома винної особи (винних осіб) під розписку. Наказ може бути оскаржено вищому командиру (начальнику) в порядку, встановленому Дисциплінарним статутом Збройних Сил країни. У разі, коли у місячний термін з дня закінчення розслідування винну особу до матеріальної відповідальності не притягнуто, відшкодування заподіяної державі шкоди провадиться шляхом подання позову до відповідного суду.
Тобто, службове розслідування має бути закінчено протягом одного місяця з дня його призначення. В окремих випадках зазначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив розслідування, але не більше ніж на один місяць.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем пропущено місячний строк для притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності, оскільки строк для притягнення позивача до відповідальності рахується з дня коли розслідування було закінчено – 20 лютого 2019 року, тоді як Підсумковий наказ 2 було видано лише 15 листопада 2019 року. 
Отже, відповідач, діючи в мажах вищенаведених правових норм, повинен був звернутися до суду з позовом до позивача (чого зроблено не було), а не видавати Підсумковий наказ 2 про притягнення позивача до матеріальної відповідальності.
Колегія суддів вважає, що довід апеляційної скарги про визнання позивачем протиправної поведінки в рамках кримінального провадження жодним чином не спростовує висновку суду першої інстанції про порушення строків притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідачем жодним чином не підтверджено цього доводу апеляційної скарги.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність оскаржуваного рішення відповідача.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 17 грудня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.