ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1327/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №705/5748/14-ц Категорія:  	Кімстачов О. С. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Бондаренко С. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       05 листопада 2020 року : Черкаський апеляційний суд в складі:

суддів Бондаренка С. І., Храпка В.Д., Новікова О.М.
за участю секретаря Любченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2016 року, ухваленого у складі судді Кімстачова О.С., у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Централ фінанс» до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Ресторан «Умань» про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

в с т а н о в и в :
У вересні 2014 року Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Позовні вимоги обґрунтувало тим, що 29 травня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» (починаючи з 21 грудня 2009 року – Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк») та ОСОБА_4 було укладено Договір про надання споживчого кредиту №11160493000. Відповідно до умов кредитного договору банк надав ОСОБА_4 кредит (грошові кошти) в іноземній валюті у сумі 98 300,00 (дев`яносто вісім тисяч триста) доларів США, який він зобов`язався повернути у повному обсязі не пізніше 28 травня 2018 року та сплачувати проценти у розмірі 13% річних за користування кредитом протягом 30 (тридцяти) календарних днів, рахуючи з дати видачі кредитних коштів. 
Однак, ОСОБА_4 порушив прийняті на себе договірні зобов`язання, оскільки не здійснював платежі в рахунок погашення кредиту та нарахованих по ньому відсотків. 
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №11160493000 від 29 травня 2007 року, між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк», з одного боку, і ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з іншого, було укладено договір іпотеки, відповідно до якого відповідачі передали в іпотеку наступне майно: будинок АДРЕСА_1 , яке належить їм на праві власності. 
Станом на 01 вересня 2014 року заборгованість щодо повернення кредитних коштів, процентів за користування кредитом та пені становить 46 900,22 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 01 вересня 2014 року дорівнює 615 054 гривні 75 копійок, з яких:
-43 675,51 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом 01 вересня 2014 року - 572 765 гривні 53 копійки) – кредитна заборгованість;
-3 027,54 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом 01 вересня 2014 року – 39 703 гривні 50 копійок) – заборгованість по процентах;
-126,03 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом 01 вересня 2014 року - 1 652 гривні 78 копійок) – пеня за прострочення сплати по кредиту;
-71,14 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом 01 вересня 2014 року – 932 гривня 94 копійок) – пеня за прострочення сплати процентів. 
На підставі викладеного, позивач просив суд ухвалити рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, магазин, розташований за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_4 та ОСОБА_5 для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», що виникли на підставі Договору про надання споживчого кредиту №11160493000 від 29 травня 2007 року в розмірі 46 900,22 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 01 вересня 2014 року дорівнює 615 054 гривні 75 копійок.
Встановити спосіб реалізації нерухомого майна шляхом продажу вказаного предмету іпотеки Публічним акціонерним товариством «УкрСиббанк» з укладенням від імені ОСОБА_4 , ОСОБА_5 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з проведенням дій щодо коригування технічної документації відповідно до поточного стану нерухомості, її перепланування та перебудови, з проведенням дій щодо оформлення та з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ «УкрСиббанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу іпотеки. 
Ухвалити рішення про стягнення з відповідачів на користь Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» сум сплаченого судового збору. 
Заочним рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2016 року позов задоволено.
Звернено стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості в загальній сумі 46 900,22 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 01 вересня 2014 року становить 615 054 гривні 75 копійок за Договором про надання споживчого кредиту №11160493000 від 29 травня 2007 року, а саме: на будинок АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право власності.
Встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки, шляхом продажу вказаного нерухомого майна Публічним акціонерним товариством «УкрСиббанк» з укладенням від імені ОСОБА_4 , ОСОБА_5 договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою – покупцем, з отриманням витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, з реєстрацією правочину купівлі-продажу предмету іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, з проведенням дій щодо коригування технічної документації відповідно до поточного стану нерухомості, її перепланування та перебудови, з проведенням дій щодо оформлення та з отриманням дублікатів правовстановлюючих документів на нерухомість у відповідних установах, підприємствах або організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування, з можливістю здійснення ПАТ «УкрСиббанк» всіх передбачених нормативно-правовими актами держави дій, необхідних для продажу іпотеки. 
Вирішено питання про розподіл судових витрат. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги банку до відповідачів є обґрунтованими, підтвердженими належними і допустимими доказами та підлягають до задоволення, оскільки між позивачем та ОСОБА_4 існують грошові зобов`язання, які виникли на підставі кредитного договору, які були забезпечені договором іпотеки, відповідно до умов якого іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником зобов`язання за кредитним договором у цілому або в частині. Оскільки ОСОБА_4 не виконав належним чином і в установлений строк свої зобов`язання за вказаним договором щодо своєчасного та у повному обсязі повернення суми кредиту, нарахованих процентів, пені за користування кредитом, тому наявні підстави для задоволення позовних вимог. 
У серпні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЦЕНТРАЛ ФІНАНС» звернулася до суду із заявою про заміну стягувача у виконавчому листі. 
Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 вересня 2019 року заяву ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЦЕНТРАЛ ФІНАНС» про заміну стягувача у виконавчому провадженні задоволено, замінено стягувача ПАТ «УкрСиббанк» на ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЦЕНТРАЛ ФІНАНС» у виконавчих листах, які видані Уманським міськрайонним судом Черкаської області 28 березня 2018 року на виконання ухваленого ним заочного рішення від 04 лютого 2016 року. 
У жовтні 2019 року ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 вересня 2019 року. 
Постановою Черкаського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а ухвалу місцевого суду – без змін. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати заочне рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2016 року, та ухвалити нове, яким відмовити ПАТ «УкрСиббанк», правонаступником якого є ТОВ «Фінансова компанія «Централ фінанси» в задоволенні позовних вимог у повному обсязі та вирішити питання про розподіл судових витрат. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що позивач звернувся до суду з позовом про захист свого порушеного права у спосіб, який не передбачений договором іпотеки, а саме з вимогою звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу ПАТ «УкрСиббанк» з укладенням від імені іпотекодавців договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою покупцем із наданням позивачу дозволу на вчинення всіх необхідних дій для забезпечення здійснення реалізації предмету іпотеки. 
Відповідно до укладеного між сторонами договору іпотеки, задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом добровільної передачі предмету іпотеки у власність іпотекодержателя, та шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, яке може здійснюватися за рішенням суду або на підставі виконавчого напису нотаріуса. Умовами договору іпотеки визначено, що реалізація предмету іпотеки, на яке звернуто стягнення провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором. Умови договору являються пріоритетними, тому позовні вимоги не підлягають до задоволення, оскільки такий спосіб реалізації предмету іпотеки не був передбачений договором. 
Також зазначає, що позивачем не підтверджено обставини, якими він обґрунтовував власні позовні вимоги, щодо надання ним відповідачу кредитних коштів, оскільки наявні в матеріалах справи довідка-розрахунок заборгованості та кредитний договір не підтверджують вищезазначені обставини, так як документом який би підтверджував факт передачі відповідачу ОСОБА_4 кожного траншу за кредитом у формі відновлювальної кредитної лінії, мала б бути заява позичальника про видачу готівки, яка не була надана позивачем. 
Довідки-розрахунки заборгованості не можуть бути прийняті судом в якості доказів, оскільки вони не відповідають вимогам ст.ст. 76-80 ЦПК України, роздрукована невідомо з якої бази та підписана особою, не уповноваженою на ведення особових розрахунків клієнтів.
Оскільки ст. 33 Закону України «Про іпотеку» встановлено підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання, тому при такому зверненні стягнення позивач повинен був насамперед довести існування зобов`язання (заборгованості) за кредитним договором, але матеріали справи не містять жодного належного, допустимого та достатнього доказу які б свідчили про наявність такої заборгованості, тому немає жодних правових підстав для задоволення позовних вимог.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЦЕНТРАЛ ФІНАНС» зазначає, що місцевий суд правомірно захистив права та інтереси ПАТ «УкрСиббанк» у спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом його продажу банком будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу, у порядку визначеному статтею 38 Закону України «Про іпотеку». 
Під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_6 жодним чином не заперечував обставину отримання від банку кредиту згідно з договором про надання споживчого кредиту №11160493000 від 29 травня 2007 року. 
В матеріалах справи наявні документи, якими ОСОБА_6 визнає обставину отримання кредиту, а саме клопотання про відкладення розгляду справи від 01 грудня 2015 року, яке обґрунтоване наявністю усної домовленості з банком щодо укладення мирової угоди; лист від 23 листопада 2015 року, в якому ОСОБА_6 гарантує в найкоротші строки погасити заборгованість за кредитним договором та просить призначити дату переговорів щодо обговорення умов мирової угоди та безпосереднього її підписання. 
Місцевим судом було порушено принцип правової визначеності оскільки розглянуто заяву ОСОБА_7 від 06 травня 2020 року про перегляд заочного рішення після спливу більше чотирьох років з дня ухвалення рішення, за відсутності поважних причин пропуску строку на подання заяви. 
30 квітня 2020 року між ТОВ «ФК «ЦЕНТРАЛ ФІНАНС» і ТОВ «РЕСТОРАН «УМАНЬ» укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна, згідно з яким ТОВ «ФК «ЦЕНТРАЛ ФІНАНС» продало, а ТОВ «РЕСТОРАН «УМАНЬ» купило нежитлове приміщення, магазин загальною площею 88,9 квадратних метрів, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належало на праві власності по Ѕ частці ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. Тому, скасування оскаржуваного рішення слугуватиме підставою для визнання недійсним укладеного договору купівлі-продажу. 
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Ресторан «Умань».
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року залучено у справі в якості правонаступника Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Централ Фінанс».
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд, приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 «Позика» цієї глави «Позика. Кредит. Банківський вклад», якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. 
Форма кредитного договору визначена у ч.1 ст.1055 ЦК України, відповідно до якої кредитний договір укладається у письмовій формі.
В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 29 травня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» та ОСОБА_4 було укладено договір про надання споживчого кредиту №11160493000 (далі – Кредитний договір)(т.1 а.с. 5-12). 
Згідно п. 1.1 Статуту Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», зареєстрованого в державному реєстрі 04 жовтня 2013 року, рішенням Загальних Зборів Акціонерів від 27 жовтня 2009 року Акціонерний комерційний інноваційний банк «УкрСиббанк» у зв`язку з приведенням своєї діяльності у відповідність до норм Закону України «Про акціонерні товариства» змінив своє найменування на Публічне акціонерне товариство «УкрСиббанк», яке виступає правонаступником по всіх правах та зобов`язаннях Акціонерного комерційного інноваційного банку «УкрСиббанк» (т.1 а.с. 30-33).
Відповідно до умов Кредитного договору, а саме п.1.1, банк зобов`язується надати позичальнику, а позичальник зобов`язується прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредит у формі поновлювальної кредитної лінії, що дорівнює 98 300,00 доларів США та сплатити проценти, комісії в порядку і на умовах, визначених цим договором. (т.1 а.с. 5). 
За змістом п.п. 1.4 та 1.5 договору, кредит надається позичальнику для особистих потреб, а саме на споживчі цілі, шляхом зарахування банком коштів на поточний рахунок позичальника № НОМЕР_1 у банку для подальшого використання за цільовим призначенням (т.1 а.с.6). 
Обов`язок позичальника повернути кредит закріплено зокрема у статті 1049 ЦК України. Відповідно до частини 1 та 3 вищезазначеної статті, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.
Абзацом 1 та 3 пункту 1.2.2 Кредитного договору визначено, що позичальник у будь-якому випадку зобов`язаний повернути банку кредит у повному обсязі в терміни встановлені графіком погашення кредиту (Додаток №1 до Договору), але в будь-якому випадку не пізніше 28 травня 2018 року, якщо тільки не застосовується інший термін повернення кредиту, встановлений на підставі додаткової угоди Сторін або до вказаного Банком терміну (дострокового) відповідно до умов розділу 11 Кредитного договору на підставі будь-якого з п.п. 2.3, 4.9, 5.3, 5.5, 5.6, 5.8, 5.10, 7.4, 9.2, 9.14 цього договору. Позичальник зобов`язується повернути суму кредиту та сплатити проценти, комісії штрафи та інші платежі згідно умов Договору на рахунок № НОМЕР_2 в АКІБ «УкрСиббанк». Кредит вважається повернутим в разі зарахування грошових коштів спрямованих на погашення кредиту в повному обсязі на рахунок банку, зазначений в цьому пункті договору (т.1 а.с. 5). 
На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновків, що кредитний договір має консенсуальний характер, а не реальний, оскільки на відміну від договору позики набирає чинності з моменту, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов. Позичальник за кредитним договором – ОСОБА_4 у ході судового розгляду не заперечував факт укладання договору та отримання грошових коштів від позивача і рішення суду не оскаржував. Також, відсутні докази того, що позичальником було оспорено кредитний договір, в порядку визначеному ч.1 ст. 1051 ЦК України, відповідно до якої позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.
Окрім цього матеріали справи містять докази, які підтверджують, визнання ОСОБА_6 отримання кредиту, а саме клопотання (т.1 а.с.139) в якому зазначено, що він домовився з позивачем про виплату кредиту, доданий лист (т.1 а.с.140) від 23.11.2015 року, в якому ОСОБА_4 гарантує ПАТ «УкрСиббанк» погасити заборгованість за кредитом №11160493000 від 29 травня 2007 року.
Зазначені докази підтверджують отримання позичальником грошових коштів передбачених кредитним договором та спростовують доводи апеляційної скарги, щодо їх неотримання.
Враховуючи положення ч.2 ст.1054 ЦК України, частина 1 статті 1048 ЦК України, що регулює нарахування процентів за договором позики, також застосовується і до відносин, пов`язаних з кредитними договорами. Так, зазначеною нормою передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики. 
Підпунктом 1.3.1 Кредитного договору передбачено, що за використання кредитних коштів протягом 30 (тридцяти) календарних днів, рахуючи з дати видачі кредиту, процентна ставка встановлюється у розмірі 13,0% річних. По закінченню цього строку та кожного наступного місяця кредитування процентна ставка підлягає перегляду відповідно до умов п. 9.2 Кредитного договору. У випадку, якщо банк не повідомив позичальника про зміну розміру процентної ставки на наступний місяць строку кредитування в порядку передбаченому п. 9.2 цього договору, застосовується розмір процентної ставки, діючий за цим договором в попередньому місяці (т.1 а.с. 6). 
Порядок нарахування процентів за Кредитним договором сторони погодили в підпункті 1.3.3, відповідно до якого нарахування процентів за цим Договором здійснюється щомісяця в останній робочий день поточного місяця, методом «факт/360» відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку України та чинного законодавства України. Період нарахування процентів згідно умов цього договору починається з дня фактичного надання кредиту, якщо умовами пп. 1.3.2, 9.2 Договору не передбачено іншу дату початку нарахування процентів, а в наступному - з першого календарного дня поточного місяця, і закінчується останнім календарним днем поточного місяця. При цьому проценти нараховуються на суму кредиту, що фактично надані банком позичальнику, і які ще не повернуті останнім у власність банку відповідно до умов договору. Для розрахунку процентів день надання та день погашення кредиту вважається одним днем (т.1 а.с. 6).
Згідно з п.п. 1.3.4 Кредитного договору строк сплати процентів встановлено з 01 по 20 число (включно) кожного місяця, наступного за тим, за який були нараховані банком такі проценти. При цьому, якщо термін сплати процентів або дата остаточного повного повернення кредиту припадає на вихідний, святковий або неробочий день, в такому випадку терміном сплати процентів вважається перший робочий, що слідує за таким вихідним, святковим або неробочим днем (т.1 а.с. 6).
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч.1 ст. 546 ЦК України в редакції, що діяла на момент укладення договору іпотеки). 
В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (ст. 572 ЦК України).
Розділ 2 Кредитного договору передбачає, що у забезпечення виконання зобов`язання позичальника за цим договором банком приймається застава нерухомого майна, а саме: нежиле приміщення, магазин, загальною площею 88,9 квадратних метрів та знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 6).
Окремі види застави визначені статтею 575 ЦК України.
Відповідно до ч.1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
За приписами абз.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. 
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, що діяла на момент укладення договору іпотеки) іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов`язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.
Іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель. Майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи-боржника (абз. 6,7 ч.1 ст.1 Закону України «Про іпотеку»).
29 травня 2007 року між Акціонерним комерційним інноваційним банком «УкрСиббанк» (далі – Іпотекодержатель) з однієї сторони та ОСОБА_5 , ОСОБА_4 (далі - Іпотекодавці) з іншої, було укладено договір іпотеки, який було посвідчено державним нотаріусом Уманської міської нотаріальної контори Дашицькою Л.Л. (далі – Договір іпотеки)(т.1 а.с. 13-18).
За умовами договору, іпотекою забезпечуються вимоги Іпотекодержателя, які виникають з кредитного договору №11160493000 від 29 травня 2007 року (п.1.3 Договору іпотеки).
Предметом іпотеки згідно Договору виступало нерухоме майно, а саме нежиле приміщення, магазин загальною площею 88,9 квадратних метрів, що є власністю Іпотекодавця та розташоване за адресою АДРЕСА_1 (п. 1.1 Договору іпотеки).
За змістом п. 1.4 Договору іпотеки у випадку невиконання позичальником положень Кредитного договору Іпотекодержатель має право отримувати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами в повному обсязі вимог, включаючи основну суму боргу, проценти за користуванням кредитом, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання, включаючи пеню та інші штрафні санкції, а також видатки, по зверненню стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію.
Відповідно до п. 5.1 Договору іпотеки Іпотекодержатель має право на задоволення своїх вимог за Договором та за Кредитним договором, яке виникає у Іпотекодержателя у випадку невиконання (або часткового невиконання) позичальником та/або Іпотекодавцем своїх зобов`язань перед Іпотекодержателем за Кредитним договором та в інших випадках, передбачених Договором, в тому числі при простроченні належного платежу та згідно з розділом 4 цього Договору. 
Задоволення вимог Іпотекодержателя здійснюється: шляхом добровільної передачі Предмету іпотеки у власність Іпотекодержателя; шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 5.2 Договору іпотеки).
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, чи на підставі виконавчого напису нотаріуса після невиконання Іпотекодавцем у 30-денний строк вимоги, згідно до повідомлення, надісланого у порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку. Реалізація предмету іпотеки, на який звернуто стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не буде встановлено цим Договором (п. 5.4, п.п. 5.4.1 Договору іпотеки).
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).
Позивач виконав свої зобов`язання за договором, відповідач умови договору порушив та не здійснював платежі у порядку визначеному договором, внаслідок чого виникла заборгованість яка на 1 вересня 2014 року складає 46900,22 доларів США, що крім вище зазначених доказів підтверджується розрахунком поданим позивачем, який жодним доказом відповідачами не спростований.
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника що надані довідки-розрахунки є неналежним доказом заборгованості за кредитним договором, оскільки чинне законодавство не містить вимог щодо засобів доказування, за допомогою яких має підтверджуватися розмір заборгованості, тому застосовуються загальні правила щодо доказів та обов`язків щодо доказування. 
Частиною 2 статті 1050 ЦК України встановлено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
В п.11.1 кредитного договору сторони погодили, що у випадку настання обставин визначених у п.п.2.3,44.9,5.3,5.5,5.6,5.8, 5.10, 7.4, 9.2, 9.14 цього Договору та направлення банком на адресу позичальника повідомлення (вимоги) про дострокове повернення кредиту і не усунення позичальником порушень умов за цим договором протягом 31 календарного дня з дати одержання вищевказаного повідомлення від банку, вважати термін повернення кредиту таким що настав на 32 календарний день з дати одержання позичальником повідомлення про дострокове повернення кредиту від банку, при цьому у випадку неотримання позичальником вищевказаного повідомлення в результаті зміни позичальником адреси, без попереднього про це письмового повідомлення банку чи у разі неотримання позичальником вищевказаного повідомлення банку з інших підстав протягом 40 календарних днів з дати направлення повідомлення банком, вважати термін повернення кредиту таким що настав на 41 календарний день з дати відправлення позичальнику повідомлення (вимоги) про дострокове повернення кредиту від банку.
30 липня 2014 року ПАТ «УкрСиббанк» звернулось до ОСОБА_4 з вимогою вих. №30-11/14871 про усунення порушень кредитного договору, а саме погашення заборгованості протягом 31 календарного дня, з дати одержання такої вимоги. Посилаючись на розділ 11 Кредитного договору позивач також зазначив про визнання терміну повернення кредиту таким, що настав та вимагав від позичальника достроково повернути всю суму кредиту та повної сплати за кредит (т.1 а.с. 42-43). 
Правові наслідки невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою визначено ст. 589 ЦК України, відповідно до якої у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.
За змістом ч.ч. 1,3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції на час звернення позивача до суду з даним позовом) у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» (в редакції на час звернення позивача до суду з даним позовом) у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.
30 липня 2014 року банком було направлено ОСОБА_5 в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку» вимогу вих. №30-11/14870, з пропозицією усунути порушення Кредитного договору протягом 30 днів з моменту отримання цієї вимоги, оскільки іпотекодавці відповідають перед банком в тому числі й за повернення основної суми боргу, процентів за використання кредитних коштів, відшкодування можливих збитків, за сплату пені, інших штрафних санкцій предметом іпотеки (т.1 а.с. 44-45).
Статтею 36 Закону України «Про іпотеку» (в редакції на час звернення позивача до суду з даним позовом) встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов`язання є недійсними.
Право вибору конкретного способу звернення стягнення на предмет іпотеки покладається на іпотекодержателя. Відповідно до ч.1 ст. 11 ЦПК України суди повинні розглядати питання про можливість застосування звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, заявлений у позовній вимозі. При цьому здійснення особою права на захист не може ставитись в залежність від застосування нею інших способів правового захисту.
Такі висновки зроблені великою Палатою Верховного Суду у постанові від 19 травня 2020 року по справі №361/7543/17.
За змістом ст. 38 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель набуває право продажу предмету іпотеки будь-якій особі-покупцеві за рішенням суду або на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя. 
Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права продажу іпотекодержателем предмету іпотеки в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку» можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя продати предмет в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку» є неналежним способом захисту.
Схожі висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року по справі №310/11024/15.
Згідно розділу 5 Договору іпотеки, сторони не передбачили в іпотечному застереженні такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя як право іпотекодержателя продати предмет іпотеки в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», а тому враховуючи положення ч.2 ст. 36 Закону України «Про іпотеку», суд відхиляє доводи скаржника, про неможливість застосування до спірних правовідносин спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки визначений ст. 38 Закону України «Про іпотеку», який не був передбачений сторонами у договорі.
Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
За змістом статті 15 ЦК України право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 цього Кодексу.
У розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14 травня 2019 року по справі №910/11511/18.
Позивач просив звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», однак при цьому просить встановити спосіб реалізації нерухомого майна шляхом надання іпотекодержателю права укладати від імені іпотекодавців договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою покупцем, у зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції положення ст. 38 Закону України «Про іпотеку», оскільки зазначеною правовою нормою передбачено можливість укладення договору купівлі-продажу іпотекодержателем від свого імені. 
Разом з тим, вказана обставина не може бути підставою для відмови в позові, оскільки у ст..33 Закону України «Про іпотеку» та статті 589 ЦК України ідеться про право іпотекодержателя на звернення стягнення, а за обставинами справи така вимога підлягає задоволенню. Спосіб же реалізації є одною із обов`язкових вимог до рішення суду, а відтак він зазначається судом.
Тому рішення місцевого суду в частині визначеного способу реалізації предмету іпотеки підлягає зміні.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки.
Зазначеним вимогам Закону, рішення суду в повній мірі не відповідає.
Відкриваючи провадження за поданою апеляційною скаргою, апеляційний суд, виходив з норм статей частини 4 ст.287 ЦПК України, а відтак забезпечив право особи на доступ до правосуддя закріплене в статті 55 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Виходячи з обставин справи, апелянт строк на апеляційне оскарження не пропустила, тому доводи викладені у відзиві щодо порушення принципу правової визначеності є необґрунтованими.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення зокрема є неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (п.4 ч.1 та ч.4 ст. 376 ЦПК України).
За таких обставин апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а рішення суду першої інстанції до часткової зміни. 
Керуючись ст. ст. 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити часткового.
Змінити резолютивну частину заочного рішення Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 лютого 2016 року виклавши абзац другий її в наступній редакції:
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 29 травня 2007 року №11160493000 станом 1 вересня 2014 року в розмірі 46 900.22 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01 вересня 2014 року дорівнює 615054 гривень 75 копійок, та складається з:
-        43 675,51 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом 01 вересня 2014 року - 572 765 гривні 53 копійки) – тіло кредиту;
-        3027.54 доларів США (згідно курсу Національного банку України станом 01 вересня 2014 року – 39703 гривні 50 копійок) – заборгованість по процентах;
-        1 652 гривні 78 копійок – пеня за прострочення сплати по кредиту;
-        932 гривні 94 копійок – пеня за прострочення сплати процентів,
звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме нежиле приміщення, магазин, загальною площею 88,9 квадратних метрів, розташований за адресою АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_4 , ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно НОМЕР_3 від 12 травня 2003 року.
Встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу Публічним акціонерним товариством «УкрСиббанк», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Централ фінанс» від свого імені будь-якій особі-покупцеві у порядку встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку».
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови виготовлений  6 листопада 2020 року.

Судді