ОКРЕМА  УХВАЛА

01 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  904/1103/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Дроботової Т. Б. - головуючого, Пількова К.  М., Чумака Ю. Я., 

секретар судового засідання - Романчук Д. В.,

за участю представників сторін:
позивача - Ромащенка К. В.,
відповідача - не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Апекс Н" та Нікопольської міської ради
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.08.2020 (судді: Мороз В. Ф. - головуючий, Чередко А. Є., Кузнецов В. О.) і рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2020 (суддя Бєлік В. Г.) у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Апекс Н"
до Нікопольської міської ради
про визнання протиправним та скасування рішення, визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі,

В С Т А Н О В И В:
Згідно з ухвалами Верховного Суду від 05.10.2020, від 28.10.2020 відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Апекс Н" (далі - ТОВ "Апекс Н") та Нікопольської міської ради, із здійсненням розгляду справи у судовому засіданні.
Як установили суди попередніх інстанцій та свідчать матеріали справи, предметом позову у цій справі є вимоги ТОВ "Апекс Н", заявлені до Нікопольської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення Нікопольської міської ради від 31.01.2020 № 77-58/VII "Про внесення змін до рішення Нікопольської міської ради від 27.03.2015 № 32-60/VI "Про надання ТОВ "Апекс Н" в оренду земельної ділянки на вул. Шевченка, 81а за фактичним розміщенням нежитлової будівлі"; та визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі від 15.07.2015, зареєстрованого 10.09.2015 за № 24418989, шляхом викладення підпунктів 1, 2 пункту 9 зазначеного договору у редакції, наведеній у прохальній частині позову, за змістом якої розмір орендної плати з 06.11.2019 вноситься орендарем у грошовій формі у розмірі 3 % від чинної нормативної грошової оцінки земель м. Нікополя на рік з урахуванням щорічного коефіцієнта індексації. Як на підставу цього позову позивач посилався на порушення Нікопольською міською радою конкурентного законодавства під час встановлення позивачеві ставки орендної плати.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.08.2020, позов задоволено частково; визнано протиправним і скасовано рішення Нікопольської міської ради від 31.01.2020; в решті позову відмовлено.
Задовольняючи позов у частині визнання протиправним і скасування спірного рішення органу місцевого самоврядування, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, виходив із відсутності у відповідача єдиного підходу до визначення розміру орендної плати за користування землею у м. Нікополі в межах, визначених Податковим кодексом України, що має наслідком допущення стосовно позивача дискримінації під час повторного встановлення йому орендної плати у розмірі 12 % від діючої нормативної грошової оцінки землі згідно з рішенням Нікопольської міської ради від 31.01.2020, тобто підвищеної орендної плати за землю в порівняні з іншими аналогічними землекористувачами.
Відмовляючи у позові в частині визнання укладеною додаткової угоди до договору оренди землі від 15.07.2015 суди виходили із недоведеності підстав для викладення підпунктів 1, 2 пункту 9 цього договору саме у редакції позивача.
Згідно зі статтею 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. 
До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема, розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону (стаття 12 Земельного кодексу України).
Згідно з пунктами 34, 35 частини 1 статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин та затвердження ставок земельного податку відповідно до Податкового кодексу України відноситься до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад.
У частині 1 статті 59 цього Закону передбачено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. 
За змістом частини 1 статті 74 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи та посадові особи місцевого самоврядування несуть відповідальність за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами.
Згідно зі статтею 21 Закону України "Про оренду землі" орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі; розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до Податкового кодексу України).
За змістом підпунктів 288.5.1, 288.5.2 пункту 288.5 статті 288 Податкового кодексу України розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу для земельних ділянок, нормативну грошову оцінку яких проведено, не може бути меншою за розмір земельного податку - 3 відсотків їх нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" непряма дискримінація (яка, є однією з форм дискримінації) - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
За змістом статті 15 зазначеного Закону антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. 
Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, є дія, внаслідок якої окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.
Антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 3 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Відповідно до положень частини 2 статті 25 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.
Згідно зі статтею 19  Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У пунктах 127, 128 Європейського суду з прав людини від 14.06.2007 у справі "Свято-Михайлівська Парафія проти України" Суд нагадав, що "закон" має бути сформульовано з достатнім ступенем передбачуваності, щоб надати громадянину можливість в розумній, залежно від обставин, мірі передбачити наслідки певної дії (див., наприклад, Rekvenyi v. Hungary [GC], no. 25390/94, paragraphs 34, ECHR 1999-III; and Ukrainian Media Group v. Ukraine, no. 72713/01, paragraph 48, 29 March 2005). Ступінь передбачуваності в значній мірі залежить від змісту акта, який розглядається, сфери, яку він має охопити, та кількості та статусу тих, кому його адресовано (див., Groppera Radio AG and Others v. Switzerlend, judgment of 28 March 1990, A no. 173, p. 26 paragraph 68).
До того ж, в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило би принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання (див., серед інших рішень, Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, ECHR 2000-II, paragraphs 55 and 56; Rotari v. Romania [GC], no 28341/95, ECHR 2000-V, paragraphs 55-63).       
Верховний Суд наголошує, що орган місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, у питанні визначенні ставки орендної плати має враховувати допустимі законні межі своїх повноважень та об`єктивні, розумні критерії для убезпечення учасника земельних відносин від свавілля, несправедливості, непрогнозованості свого рішення, не допускаючи широкого й довільного розуміння (тлумачення) органом місцевого самоврядування дискреції у зазначеному питанні.
Як неодноразово наголошував Верховний Суд у постановах від 28.01.2020 у справі № 904/401/18, від 18.02.2020 у справі № 904/2403/18, у яких брала участь Нікопольська міська рада як відповідач за подібних правовідносин, відсутність у Нікопольської міської ради єдиних ставок орендної плати для суб`єктів господарювання, які здійснюють аналогічні види діяльності та встановлення для таких суб`єктів різних ставок орендної плати, внаслідок чого одні з них отримують більш сприятливі умови конкуренції порівняно з іншими, суперечить нормам конкурентного законодавства, оскільки зазначені обставини призводять до створення суб`єктам господарювання нерівних умов діяльності порівняно з конкурентами, які діють на одному товарному ринку. 
Суди попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи, що розглядається Верховним Судом, установили відсутність у Нікопольської міської ради єдиного підходу до визначення розміру орендної плати за користування земельними ділянками з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування будівель торгівлі у м. Нікополі для суб`єктів господарювання, які здійснюють аналогічні види діяльності, та нездійснення цим органом місцевого самоврядування уніфікації ставок орендної плати за користування земельними ділянками однакового цільового (функціонального) призначення, та як наслідок встановлення для суб`єктів господарювання різних ставок орендної плати, в результаті чого одні з них отримують більш сприятливі умови конкуренції порівняно з іншими, що призводить до створення суб`єктам господарювання нерівних умов діяльності порівняно з конкурентами, які діють на одному товарному ринку, оскільки такі дії сприяють збільшенню витрат, пов`язаних зі сплатою оренди за земельну ділянку, а відтак дорожчанню продукції, зменшенню рівня прибутковості тощо.
Отже, відсутність єдиних правил визначення ставок орендної плати у спірному питанні (нездійснення уніфікації ставок орендної плати органом місцевого самоврядування), на що неодноразово звертав увагу Верховний Суд, ставить суб`єкта господарювання (учасника земельних відносин) у залежність від суб`єктивних чинників - волі міської ради, яка, з огляду на викладене, не може бути абсолютною, оскільки суб`єкти господарювання не мають іншої альтернативи укладення договору оренди земельної ділянки і повинні сплачувати  оренду плату за земельні ділянки в розмірі, який встановлює своїми рішеннями орган місцевого самоврядування.
Відповідно до частини 1 статті 246 Господарського процесуального кодексу України  суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
Згідно з частинами 6, 7 статті 246 Господарського процесуального кодексу України окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає за необхідне постановити окрему ухвалу та направити її Нікопольській міській раді для вжиття відповідних заходів щодо усунення зазначених недоліків у її діяльності та недопущення такого у подальшому.
Керуючись статтями 234, 235, 246 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
1. Повідомити Нікопольську міську раду про встановлену під час розгляду справи №   904/1103/20 бездіяльність щодо уніфікації ставок орендної плати за земельні ділянки за цільовим призначенням у м. Нікополі, що призводить до створення учасникам земельних правовідносин нерівних умов конкуренції, для усунення та недопущення такого у подальшому.
2. Про вжиті заходи повідомити Верховний Суд не пізніше одного місяця після надходження окремої ухвали.
Окрема ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                         Т. Б. Дроботова

Судді                                                                                                      К. М. Пільков
                                                                                                                      
                                                                                                               Ю. Я. Чумак