Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада2020 року
м. Київ
справа № 744/884/17
провадження № 51-8413 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у апеляційному перегляді провадження ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017270230000151, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Чорнозем Семенівського району Чернігівської області, громадянина України, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, інваліда третьої групи, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за частиною 1 статті 121 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. 
Початок строку відбування основного покарання у виді арешту ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком суду законної сили.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він                          2 липня 2017 року приблизно о 15 годині 20 хвилин на подвір`ї домоволодіння на АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, умисно завдав одного удару стамескою в голову ОСОБА_9 , заподіявши останній тяжке тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: відкритого вдавленого перелому лівої тім`яної кістки, забою головного мозку з легким клінічним перебігом.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Прокурор вважає, що всупереч вимогам статті 419 КПК апеляційний суд не навів мотивів щодо необхідності призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 1 статті 121 КК. На думку прокурора, при перевірці покарання на відповідність його вимогам ст. ст. 50, 65 суд апеляційної інстанції лише перерахував обставини, які, на його думку, враховано судом першої інстанції. 
Прокурор зазначає, що в ухвалі апеляційного суду не зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
В порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК апеляційний суд не врахував вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові Верховного Суду від                                 17 вересня 2019 року щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК при призначенні покарання засудженому ОСОБА_8 .
На думку прокурора, апеляційним судом залишено поза увагою характер та суспільну небезпечність злочину, відсутність підстав для визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання, утримання малолітніх дітей. Прокурор зазначає, що апеляційним судом не враховано обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, не обґрунтовано враховано обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_7 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
У письмових свідченнях потерпіла ОСОБА_9 просила касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судове рішення – без зміни. 
У письмовому клопотанні засуджений ОСОБА_7 просив залишити касаційну скаргу без задоволення, касаційний розгляд здійснити без його участі.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
Висновки суду стосовно доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння за обставин, установлених судом та викладених в ухвалі, а також кримінально-правова оцінка його діянь за ч. 1 ст. 121 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що постановою Верховного Суду від 17 вересня 2019 року була скасована ухвала апеляційного суду і сформовано висновок про невідповідність застосування до засудженого ОСОБА_7 положень статті 69 КК та призначення йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до вказаного висновку за наявності встановлення виключних обставин апеляційний суд не позбавлений можливості під час нового розгляду ретельно оцінити всі обставини, у тому числі особисті обставини та характеристики особи засудженого, встановлені судом першої інстанції, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає статті 370 КПК і враховує мету покарання. Зазначене, на думку колегії суддів Верховного Суду, вказує на обов`язковість встановлення апеляційним судом виключних обставин для застосування ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_8 . Виключні обставини визначаються, виходячи не з загальної характеристики ступеня суспільної небезпечності діяння, а з урахуванням конкретних обставин, специфічних для даного кримінального провадження і таких, що у кожному випадку є предметом індивідуальної оцінки.
Суд апеляційної інстанції при новому розгляді, переглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 ,  у своєму рішенні формально послався на постанову Верховного Суду від 17 вересня 2019 року, не врахував висновки Верховного Суду, при призначенні покарання взяв до уваги встановлені судом першої інстанції дані про особу засудженого ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують покарання, позицію потерпілої щодо не призначення засудженому суворого покарання, її доводи щодо труднощів, які виникнуть у неї у вихованні двох малолітніх дітей та у веденні підсобного господарства в сільській місцевості без допомоги засудженого, повторно застосував ст. 69 КК. Тому доводи прокурора про відсутність в ухвалі апеляційного суду мотивів, з яких було відмовлено в задоволенні його апеляційної скарги, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
На думку колегії суддів Верховного Суду, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказаних вимог закону не дотримався  та, як зазначено вище, не врахував обов`язкову для виконання постанову Верховного Суду.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміроммає бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання
та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, принаймні одна з встановлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. В поєднанні з обставинами (обставиною), яка пом`якшує покарання, та з урахуванням даних про особу, які відповідним чином характеризують винуватого, зазначені чинники у своїй сукупності утворюють підставу для застосування ст.69 КК. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини в своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від                               11 листопада 2020 року в справі № 370/2596/18 (провадження                                        № 51-3884 км 20).
Апеляційний суд фактично обґрунтував своє рішення про застосування        ст. 69 КК наявністю обставин, які вказують на позитивну посткримінальну поведінку засудженого, характеризують його негативне ставлення до скоєного, врахувавши дані про особу винного та позицію потерпілої. В той же час апеляційний суд належним чином не врахував, що у справах публічного обвинувачення позиція потерпілого стосовно призначення покарання не є обов`язковою для суду, й вона враховується в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження та не має над ними пріоритету.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що засуджений ОСОБА_7                     27 грудня 2017 року притягувався до адміністративної відповідальності за                 ч. 1 ст. 173-2 КУпАП з накладенням стягнення і знову вчинив злочин, пов`язаний з насильством у сім`ї. Зазначені обставини фактично не були враховані судом апеляційної інстанції.
За встановлених судом апеляційної інстанції обставин, на думку колегії суддів Верховного Суду, застосування ст. 69 КК при призначенні покарання засудженому ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З підстав, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку знеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню,
а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання, і прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення. Водночас колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що при призначенні покарання необхідно виходити з принципу індивідуалізації, відповідно до якого суд обирає безпосередньо той достатній обсяг обмежень прав і свобод для певної конкретної особи.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3