ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" грудня 2020 р.           Справа№ 910/16796/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Владимиренко С.В.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Корсака В.А. 

при секретарі  Островерха В.Л.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 22.12.2020 
розглянувши у відкритому  судовому засіданні  апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 про забезпечення позову
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»
у справі № 910/16796/20  (суддя Князьков В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»
до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго»
про зобов`язання припинити дії та стягнення безпідставно набутих коштів в розмірі 4 517 567,88 грн
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання останнього припинити дії спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії по Договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 17.04.2019 №0066-02024 при здійсненні експорту електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії та стягнення 4  517  567,88 грн безпідставно набутих коштів. 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ані Договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 17.04.2019 №00066-02024, укладеним між ТОВ «ДЕ ТРЕЙДІНГ» та ПрАТ «НЕК «Укренерго», ані Законом України «Про ринок електричної енергії», ані Кодексом системи передачі, або будь-яким іншим нормативно-правовим актом не передбачено право відповідача на нарахування оплат за послуги з передачі електричної енергії при експортних операціях з електричною енергією, а сплачені позивачем кошти підлягають поверненню як безпідставно набуті. Згідно Кодексу системи передачі відповідач не надає послугу з передачі електричної енергії при здійсненні експортних операцій з продажу електричної енергії, отже у період з серпня 2019 року по вересень 2020 року відповідач виставив та продовжує виставляти на адресу позивача рахунки за послугу, яка позивачу на надавалась. Сплата позивачем рахунків на спірну суму була вчинена з метою неприпущення настання наслідків обумовлених п. 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, яким передбачено набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» у разі не оплати рахунку на другий робочий день після дати отримання такого рахунку через систему управління ринком платіжного документа від адміністратора розрахунків (ПрЕТ «НЕК «Укренерго»). А тому, враховуючи те, що позивачем сплачувались рахунки за послуги, які не надавались, задля уникнення статусу «Переддефолтний», отримані відповідачем кошти, як зазначає позивач, є безпідставно набутими.     
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 відкрито провадження у справі №910/16796/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання припинити дії та стягнення безпідставно набутих коштів в розмірі 4 517 567,88 грн.  
ТОВ «ДЕ ТРЕЙДІНГ» звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову шляхом заборони ПрАТ «НЕК «Укренерго» вживати по відношенню до ТОВ «ДЕ ТРЕЙДІНГ» заходи, передбачені п. 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених Постановою НКРЕКП №307 від 14.03.2018. 
Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову позивач посилається на те, що листом від 23.10.2020 №01/38623 ПрАТ «НЕК «Укренерего» повідомило позивача про необхідність підписання актів приймання-передачі послуг з передачі електричної енергії за експортні операції та необхідність проведення відповідної оплати за послуги, які, як зазначає позивач, не передбачені ані умовами Договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 17.04.2019 №00066-02024, ані Законом України «Про ринок електричної енергії», ані Кодексом системи передачі, чи будь-яким іншим нормативно-правовим актом. Невжиття заходів забезпечення позову може призвести до припинення господарської діяльності позивача, оскільки він є учасником ринку електричної енергії та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 15.02.2019 №222, а купівля-продаж електричної енергії є основним видом господарської діяльності позивача. 
Згідно Привал ринку, у випадку не сплати позивачем, виставлених відповідачем рахунків за передачу при експорті електричної енергії, позивач набуває статусу «Переддефолтний», а в подальшому «Дефолтний», що зумовить припинення можливості провадити позивачем господарської діяльності на ринку електричної енергії в цілому. Так, 16.10.2020 відповідач попередив відповідача про наявну заборгованість за послугу з передачі електричної енергії, у разі несплати позивач набуде статусу «Переддефолтний» з 19.10.2020, а надалі - «Дефолтний», у разі не сплати заборгованості. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 у справі №910/16796/20 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»  про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково.  Вжито такі заходи забезпечення позову: заборонено Приватному акціонерному товариству «Національна енергетична компанія «Укренерго» до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/16796/20: застосовувати заходи щодо присвоєння Товариству з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» статусу «Переддефолтний» відповідно до положень п. 1.7.1 Глави 1.7 розділу I Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 307 від 14.03.2018, у зв`язку з наявністю заборгованості за послуги з передачі; надсилати Товариству з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»  та регулятору повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»  статусу «Переддефолтний»; публікувати на офіційному веб-сайті адміністратора розрахунків повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»  статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; використовувати фінансові гарантії, що надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»  для покриття його заборгованості перед оператором системи передачі; використовувати фінансові гарантії, що надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ», для покриття заборгованості перед адміністратором розрахунків; направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ», його ЄДРПОУ, розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії; надсилати Товариству з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» та регулятору повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» статусу «Дефолтний»;  публікувати на офіційному веб-сайті адміністратора розрахунків повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» статусу «Дефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; зупиняти майбутні та скасовувати діючі реєстрації двосторонні договори    щодо продажу електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»; встановлювати нульовий обсяг продажу електричної енергії на  ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку для Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ»; здійснювати переведення постачання електричної енергії споживачам Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» на постачальника «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку; направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ», його  ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії. В задоволенні решти заяви суд відмовив.
Приймаючи вказану ухвалу місцевим господарським судом враховано те, що позивач у цій справі є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №222 від 15.02.2019. Судом встановлено, що Приватним акціонерним товариством «Національна енергетична компанія «Укренерго» було направлено позивачу повідомлення про можливість набуття статуту «Переддефорлтний» у зв`язку з наявністю заборгованості за послугу з передачі електричної енергії. За висновками суду, обраний позивачем захід забезпечення позову не призведе до невиправданого обмеження прав ПрАТ «НЕК «Укренерго» чи інших осіб. 
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 у справі №910/16796/20 скасувати в частині задоволення заяви про забезпечення позову та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову ТОВ «ДЕ ТРЕЙДІНГ» у задоволенні заяви про забезпечення позову у повному обсязі.   
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що оскаржувана ухвала не є мотивованою, судом першої інстанції не досліджено адекватність, доцільність та обґрунтованість вжиття заходів забезпечення позову, судом порушено засади співмірності та адекватності. Також апелянт вказав на відсутність потенційної можливості ухилення відповідача від виконання судового рішення. 
Як зазначив відповідач, заява про забезпечення позову документально не обґрунтована, при прийнятті оскарженої ухвали суд першої інстанції керувався лише припущеннями. 
Апелянт вказує на те, що позивач не має заборгованості за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 17.04.2019 №0066-02024, а тому лист-попередження позивачу не надсилався.  В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про дійсність намірів НЕК «Укренерго» щодо присвоєння позивачеві статусів «Переддефолтний» та «Дефолтний». 
Присвоєння статусу «Переддефолтний» не є повноваженням НЕК «Укренерего», за умовами Правил ринку на відповідача покладені певні обов`язки вже після присвоєння статусу «Переддефолтний». 
Крім того, на переконання відповідача, Правила ринку не поширюються на спірні взаємовідносини між сторонами щодо надання послуг з передачі електричної послуги. 
Відповідач зазначив, що суд першої інстанції всупереч ст. 141 ГПК України не вирішив питання щодо зустрічного забезпечення, порушив принцип пропорційності, порушив вимоги ст. 7 ГПК України щодо дотримання принципу рівності учасників справи перед законом.    
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Укренерго» у справі №910/16796/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Алданова С.А., Корсак В.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 у справі №910/16796/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на ухвалу господарського суду міста Києва  від 06.11.2020 у справі №910/16796/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 15.12.2020. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви клопотання, заперечення, пояснення до 14.12.2020. 
01.12.2020 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов письмовий відзив ТОВ «ДЕ ТРЕЙДІНГ» на апеляційну скаргу ПрАТ «НЕК «Укренерго». Позивач просить апеляційний господарський суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 залишити без змін, посилаючись на дотримання судом першої інстанції вимог ст.ст. 136, 137 ГПК України. Позивач зазначає, що невжиття забезпечувальних заходів може істотно ускладнити ефективний захист його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду. Додані позивачем до відзиву на апеляційну скаргу докази судом апеляційної інстанції не приймаються до розгляду на підставі ч.3 ст.269 ГПК України, оскільки позивачем не надано суду апеляційної інстанції докази не можливості їх подання суду першої інстанції з причин що об`єктивно не залежали від нього.
15.12.2020 розгляд справи не відбувся через термінову евакуацію працівників та відвідувачів Північного апеляційного господарського суду у зв`язку із надходження інформації про мінування приміщення суду.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2020 розгляд справи №910/16796/20 призначено на 21.12.2020. 
У судовому засіданні 21.12.2020 оголошено перерву у справі №910/16796/20 до 22.12.2020. 
Наданий відповідачем суду апеляційної інстанції в судовому засіданні 21.12.2020 доказ - лист позивача від 27.11.2019 №05.0/00219  судом апеляційної інстанції не приймається до розгляду на підставі ч.3 ст.269 ГПК України, оскільки відповідачем не надано суду апеляційної інстанції докази не можливості його подання суду першої інстанції з причин що об`єктивно не залежали від нього.
Представник відповідача підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Представники позивача заперечили проти доводів, наведених в апеляційній скарзі, просили відмовити у її задоволенні, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 залишити без змін. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали оскарження ухвали та додатків до позову, заслухавши доводи представників  сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ» (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання останнього припинити дії спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії по Договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 17.04.2019 №0066-02024 при здійсненні експорту електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії та стягнення 4  517  567,88 грн безпідставно набутих коштів. 
Крім того, позивачем подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ПрАТ «НЕК «Укренерго» вживати по відношенню до ТОВ «ДЕ ТРЕЙДІНГ» заходи, передбачені п. 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених Постановою НКРЕКП №307 від 14.03.2018. Підставою для вжиття заходів забезпечення позову стало те, що 16.10.2020 на електронну адресу позивача надійшов лист від відповідача про можливість набуття позивачем статусу «Переддефолтний» з 19.10.2020 у зв`язку із заборгованістю за послугу з передачі електричної енергії за серпень 2020 у розмірі 471  907,81 грн. При цьому, позивача повідомлено про те, що перелік учасників ринку, які набули статусу «Переддефолтний» буде оприлюднено на сайті НЕК «Укренерего». Згідно п. 1.7.4 Правил ринку, в разі тривалості статусу «Переддефолтний» більше семи робочих днів учасник ринку набуває статусу «Дефолтний». (а.м.о. 38). 
Листом від 23.10.2020 №01/38623 НЕК «Укренерго» повідомило позивача про необхідність підписання актів за серпень - вересень 2020, щодо оскарження позивачем вартості послуг з передачі електричної енергії, то процедура оскарження не звільняє користувача від платіжного зобов`язання у встановлений Договором термін. (а.м.о. 39).      
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статті 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, в тому числі, забороною відповідачу вчиняти певні дії та забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.
Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. (ч. 3 ст. 137 ГПК України). 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 138 ГПК України встановлено, що заява про забезпечення позову подається після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа. 
За статтею 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.
Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.
Тобто забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Аналогічні правові висновки щодо застосування ст.ст. 136, 137 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/19256/16, від 14.05.2018 у справі № 910/20479/17, від 14.06.2018 у справі № 916/10/18, від 23.06.2018 у справі № 916/2026/17, від 16.08.2018 у справі № 910/5916/18, від 11.09.2018 у справі № 922/1605/18, від 14.01.2019 у справі № 909/526/18, від 21.01.2019 у справі № 916/1278/18, від 25.01.2019 у справі № 925/288/17, від 26.09.2019 у справі № 904/1417/19.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати необхідність вжиття відповідного заходу забезпечення позову.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору. Вказаний правовий висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №910/12661/19. 
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 16.08.2018 по справі № 910/1040/18 зазначила, що оскільки позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення, у разі задоволення якого не вимагається примусове виконання, то в цьому випадку мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Судом встановлено, що предметом позову у даній справі є немайнова вимога позивача про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0066-02024 від 17.04.2019 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, а також майнова вимога про стягнення 4  517  567,88 грн безпідставно набутих коштів. 
Позивач є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №222 від 15.02.2019
Як вказував позивач, Приватне акціонерне товариство «Укренерго», як оператор системи передачі в Україні, з серпня 2019 по вересень 2020 всупереч умов Договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0066-02024 від 17.04.2019 нараховував позивачу плату з передачі електричної енергії при експортних операціях з електричною енергією та безпідставно включав такі послуги до рахунків та актів приймання-передачі таких послуг. 
Позивачем вказано про отримання 16.10.2020 електронною поштою повідомлення від відповідача про можливість набуття позивачем статусу «Переддефолтний» з 19.10.2020 у зв`язку із заборгованістю за послугу з передачі електричної енергії за серпень 2020 у розмірі 471  907,81 грн. При цьому, позивача повідомлено про те, що перелік учасників ринку, які набули статусу «Переддефолтний» буде оприлюднено на сайті НЕК «Укренерего». Згідно п. 1.7.4 Правил ринку, в разі тривалості статусу «Переддефолтний» більше семи робочих днів учасник ринку набуває статусу «Дефолтний». Однак вказане повідомлення не є належним та допустимим доказом згідно ст.ст.76,77 ГПК України, оскільки не містить електронного підпису, тому не може бути враховано судом при здійсненні апеляційного розгляду через не відповідність приписам ст.6, ч. 1  ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг"  .
Водночас, позивачем надано суду лист відповідача від 23.10.2020 №01/38623 «щодо оскарження вартості послуги з передачі електричної енергії», в якому відповідачем повідомлено позивача, що керуючись роз`ясненнями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (лист від 02.10.2019 №10479/17.2.1/7-19) у разі здійснення діяльності з експорту електричної енергії експортери мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії в обсягах експортованої електроенергії.  В цьому листі з посиланням на п.1.3 глави 1 та п.5.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу системи передачі зазначено, що доступ до системи передачі надається Користувачу лише на підставі укладеного договору про надання послуг з передачі електричної енергії(далі-Договір). При цьому, Договір встановлює обов`язки та права сторін у процесі передачі електричної енергії електричними мережами ОСП від виробників до систем розподілу та споживачів, а також при здійсненні її експорту, імпорту та транзиту. Наголошено, що відповідно до п.6.6. Договору процедура  оскарження акту не звільняє користувача від платіжного зобов`язання у встановлений Договором термін. При цьому відповідач наполягає на підписанні зі сторони позивача примірників актів за серпень-вересень 2020 року, надісланих відповідно до умов Договору та поверненні одного примірника на зворотну адресу.
Згідно п. 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №307, учасник ринку, крім ОСП (оператор системи передачі), ОР (оператор ринку) та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин, зокрема, 1) учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР (адміністратор розрахунків), не здійснив відповідну оплату; 2) учасник ринку, який є СВБ (сторона, відповідальна за баланс), не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил; 3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.
1.7.2. При набутті статусу «Переддефолтний» АР (адміністратор розрахунків) на період існування такого статусу: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний»; 2) публікує на офіційному вебсайті АР (адміністратор розрахунків) повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Переддефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) використовує фінансові гарантії, що надаються учасником ринку, для покриття його заборгованості перед ОСП (оператор системи передачі); 4) використовує фінансові гарантії, що надаються ним, для покриття заборгованості перед АР та/або, якщо учасник виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Переддефолтний» кожного банківського дня (о 12:00) направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа- підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії.
1.7.3. При набутті статусу «Переддефолтний» такий статус для учасника ринку триває в разі настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 1.7.1 цієї глави. В іншому випадку статус «Переддефолтний» анулюється, про що АР (адміністратор розрахунків) повинен повідомити учасника ринку і Регулятора.
1.7.4. Учасник ринку, крім ОСП (оператор системи передачі), ОР (оператор ринку) та гарантованого покупця, набуває статусу «Дефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: 1) тривалість статусу «Переддефолтний» для учасника ринку становить більше двох робочих днів; 2) судом прийнято рішення про визнання учасника ринку банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури або учасником ринку або його уповноваженими органами прийнято рішення про ліквідацію учасника ринку; 3) у випадку анулювання ліцензії учасника ринку.
1.7.5. На період існування статусу «Дефолтний» АР (адміністратор розрахунків) вживає до такого учасника ринку такі заходи: 1) надсилає учаснику ринку та Регулятору повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний»; 2) публікує на офіційному вебсайті АР (адміністратор розрахунків) повідомлення про набуття учасником ринку статусу «Дефолтний» із зазначенням дати набуття такого статусу; 3) зупиняє майбутні та скасовує діючі реєстрації ДД щодо продажу електричної енергії учасникам ринку; 4) установлює нульовий обсяг продажу електричної енергії на РДН (ринок «на добу наперед») та ВДР (внутрішньодобовий ринок) для такого учасника ринку; 5) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника (або споживача), після набуття ним статусу «Дефолтний» постачання електричної енергії споживачам такого учасника ринку (або такому учаснику ринку) здійснюється постачальником «останньої надії» відповідно до Правил роздрібного ринку; 6) якщо учасник ринку також виступає в якості електропостачальника, після набуття ним статусу «Дефолтний» кожного банківського дня о 12:00 направляє до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування учасника ринку або ПІБ (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа-підприємець), ЄДРПОУ або РНОКПП (якщо учасником ринку є фізична особа або фізична особа - підприємець) та кінцевий розмір простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії. Вчинення до учасника ринку будь-яких дій з боку АР (адміністратор розрахунків) відповідно до цього пункту не впливає та не змінює відповідальність такого учасника ринку відповідно до цих Правил, що означає, що учасник ринку із статусом «Дефолтний» несе відповідальність за сплату всіх сум (у тому числі податків), що необхідно сплатити відповідно до цих Правил. Учасник ринку втрачає статус «Дефолтний» після припинення дії договору про врегулювання небалансів електричної енергії, що укладений між ним та ОСП.
1.7.6. Після повідомлення учасника ринку про набуття ним статусу «Дефолтний» АР (адміністратор розрахунків) повідомляє: 1) СВБ (сторона, відповідальна за баланс) такого учасника ринку з метою вжиття нею відповідних заходів щодо цього учасника ринку, передбачених положеннями договору між СВБ та учасником ринку; 2) контрагентів учасника ринку в рамках (ДД двосторонні договори) з метою вжиття відповідних заходів, що визначені їх ДД (двосторонні договори). 
Апеляційним господарським судом з наданих додатків до позову встановлено, що відповідачем виставлялись рахунки-фактури на оплату на підставі актів приймання-передачі послуги у період з серпня 2019 по вересень 2020, за послуги з передачі  електричної енергії. Із вказаними послугами позивач не погоджується, оскільки оплату послуг на передачу електричної енергії при здійсненні експортних операцій не передбачено Договором,  розрахунки оплати за вказані послуги здійснено поза його межами. При цьому позивачем зазначено про виконання виключно трейдерської діяльності (купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу), крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачам.   Відповідач не надає послуг з передачі електричної енергії при здійсненні експортних операцій з продажу електричної енергії, тоді як з серпня 2019 по вересень 2020 виставив та продовжує виставляти позивачу рахунки за послугу, яка ним не надана та не отримана позивачем.
Проте, позивачем здійснювались оплати за виставленими рахунками доданим до позовної заяви, пропри незгоду із вказаними послугами, задля уникнення наслідків, які передбачені Правилами ринку, щодо набуття статусу «Переддефолтний», а в подальшому «Дефолтний».  
Враховуючи вищевикладене, лист відповідача від 23.10.2020 №01/38623 «щодо оскарження вартості послуги з передачі електричної енергії» ( який містить електронний підпис згідно ст.6, ч. 1  ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" є належним та допустимим доказом згідно ст.ст.76,77 ГПК України),  в якому відповідачем з посиланням на п.6.6. Договору, вказано, що процедура  оскарження акту не звільняє користувача від платіжного зобов`язання у встановлений Договором термін, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вжиття заявлених позивачем заходів забезпечення позову до вирішення по суті спору у даній справі  про  зобов`язання відповідача припинити дії спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії по Договору про надання послуг з передачі електричної енергії від 17.04.2019 №0066-02024 при здійсненні експорту електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії та стягнення 4  517  567,88 грн безпідставно набутих коштів, не зумовлює вирішення по суті спору, оскільки спрямоване виключно на збереження існуючого статусу позивача на ринку електричної енергії та недопущення негативних наслідків для позивача у разі не здійснення оплати послуги з передачі електричної енергії у визначені Правилами ринку строки, у вигляді усунення учасника з ринку.  
Невжиття зазначених заходів забезпечення позову може істотно ускладнити ефективний захист прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду,  позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У справі «Беллет проти Франції» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».
ЄСПЛ у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні ЄСПЛ від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Суд зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настане подія, наслідки якої будуть незворотними. 
В рішення ЄСПЛ від 17.07.2008 у справі «Каіч та інші проти Хорватії» Суд вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. 
Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, заходи забезпечення позову застосовуються судом лише у виключних, виняткових випадках за наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ГПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).
Згідно ч.4 ст. 141 ГПК України питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення.
Відповідно до ч.5 ст. 141 ГПК України в ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення.
Твердження відповідача про не вирішення судом першої інстанції питання щодо зустрічного забезпечення в ухвалі про забезпечення позову від 06.11.2020 у даній справі не свідчить про не правильність вжитих судом першої інстанції заходів забезпечення позову, а також не позбавляє відповідача права звернутися до суду першої інстанції з клопотанням про зустрічне забезпечення після застосування судом заходів забезпечення позову відповідно до ч.4 ст. 141 ГПК України.
За таких обставин, відсутні підстави для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 у справі №910/16796/20. 
Згідно ч. 4    ст. 236 ГПК України    при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За приписами ч. 1  ст. 73 ГПК України    доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.1        ст.    74 ГПК України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1    ст. 86 ГПК України    суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст.ст.    76,    77 ГПК України    належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно ч. 4    ст. 11 ГПК України    суд застосовує при розгляді справ    Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод    1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1    статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не свідчать про неправильність вжитих судом першої інстанції заходів забезпечення позову. 
Відповідно до  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч. 1 ст. 271 ГПК України). 
Згідно зі  ст. 276 ГПК України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020  у справі №910/16796/20 прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Укренерго»  задоволенню не підлягає.
Згідно    ст. 129 ГПК України    судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Приватне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Укренерго».
Керуючись ст. ст.    129,    270,  271, 275, 276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 у справі № 910/16796/20 - без змін.
2.          Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго».
3.          Матеріали оскарження на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2020 у справі №910/16796/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 28.12.2020.

Головуючий суддя                                                            С.В. Владимиренко 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                В.А. Корсак