ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/7297/15
адміністративне провадження №К/9901/8959/19
адміністративне провадження №К/9901/10334/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційними скаргами Державної служби України з надзвичайних ситуацій та Кабінету Міністрів України  
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року (головуючий суддя - Скочок Т.О., судді: Кармазін О.А., Катющенко В.П.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року (головуючий суддя - Пилипенко О.Є., судді: Кузьмишина О.М., Мєзєнцев Є.І.)
у справі №826/7297/15
за позовом ОСОБА_1          
до Кабінету Міністрів України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій
треті особи: заступник голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій Авер`янов Олег В`ячеславович, Міністерство внутрішніх справ України, заступник голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій Білошицький Руслан Миколайович.      
про скасування розпорядження, поновлення  на посаді та стягнення заробітної плати.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №242-р «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій»; 
- поновити на посаді заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій з 25 березня 2015 року; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 березня 2015 року; 
- визнати недійсним запис про зарахування у розпорядження голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій, зроблений в послужному списку за №К-154123.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначав що вважає своє звільнення незаконним, Присягу державного службовця він не приймав, а тому його не можна звільнити за її порушення, службове розслідування проведено не було, а також порушено порядок звільнення з посади.
3.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 лютого 2016 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №761/32311/15-к.
4.          Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2016 року ухвалу окружного суду від 11 лютого 2016 року скасовано та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
5.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від    12 березня 2019 року, позов задоволено частково. 
6.          Визнано протиправним та скасовано Розпорядження Кабінету Міністрів України №242-р від 25 березня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій». Поновлено на посаді заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій з             26 березня 2015 року. Стягнуто з Державної служби України з надзвичайних ситуацій середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 1 квітня 2015 року по              16 травня 2018 року в сумі 463    583,48 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
7.          Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
8.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року № 602-р ОСОБА_1 призначено заступником Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій.
9.          Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №242-р звільнено позивача з посади заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій за порушення Присяги державного службовця (пункт 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу»).
10.          Наказом першого заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 25 березня 2015 року № 165 оголошено розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №242-р. Позивача, звільненого з посади заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій, відповідно до пунктів 79, 80 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу зараховано у розпорядження Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій.  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11.          Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в текстах пропозиції Міністра внутрішніх справ та подання Прем`єр-міністра України, поданого Кабінету Міністрів України, відсутні посилання на жодні матеріали (в тому числі матеріали службового розслідування відносно ОСОБА_1 ), які дали підстави для висновку про порушення Присяги Державного службовця.
12.          Враховуючи, що законодавцем чітко закріплено повноваження органу щодо встановлення обставин для прийняття рішення шляхом проведення службового розслідування, та іншого порядку не передбачено, тому твердження відповідачів що призначення перевірки це право органу, є хибним і не відповідає вимогам діючого законодавства.   
13.          Матеріали особової справи позивача не містять на виконання статті 17 Закону України «Про державну службу» тесту Присяги, який має зберігатися за місцем роботи, оскільки позивачем Присягу державного службовця в розумінні даного Закону не було прийнято, що не заперечувалося представником Державної служби України з надзвичайних ситуацій.
14.          В оскаржуваному наказі про зарахування у розпорядження Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій відсутні відомості на якій підставі та на який термін позивач зараховується в таке розпорядження. Пунктом 79 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу чітко визначено термін, на який особу може бути зараховано в розпорядження керівника.
15.          Оскільки позивач перебуває на службі цивільного захисту і не звільнений з неї, то факт досягнення ним 60-річного віку не обмежує застосування до нього правил поновлення на посаді у зв`язку з незаконним звільненням і не перешкоджає поновленню на посаді заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16.          Державна служба України з надзвичайних ситуацій у своїй касаційній скарзі посилається на те, що суди не застосували належні норми законодавства, а дійшли помилкового висновку що видавши оскаржуване розпорядження, Кабінет Міністрів України діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені чинним законодавством. Оскаржуване розпорядження було розглянуте Урядом у невідкладному порядку, оскільки позивач був затриманий слідчим під час проведення засідання. Проте судами не було застосовано до спірних правовідносин параграф 55-2 Регламенту Кабінету Міністрів України.
17.          Проведення попереднього службового розслідування, зважаючи на резонансність справи та враховуючи інкриміноване позивачу діяння, було недоцільне.
18.          Оскільки позивач з 1992 року працював на різних посадах в органах пожежного нагляду МВС СРСР, МВС України, МНС України та ДСНС України, в тому числі на керівних посадах ДСНС України, а відтак був обізнаний щодо порядку проходження державної служби, прийняття/звільнення, умови оплати праці (заробітної плати та грошового забезпечення), соціальний захист тощо та був зобов`язаний знати законодавство України, а відтак виконання ним посадових обов`язків заступника Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій свідчить про те, що він вчинив конклюдентну дію - прийняв Присягу державного службовця. 
19.          Позивачу у 2017 році виповнилося 60 років, тобто він досяг граничного віку перебування на службі цивільного захисту. У порушення вимог Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу позивач не звертався з проханням продовжити службу, висновок лікарської комісії що він, незважаючи на поважний вік, може проходити службу далі, також відсутній, а тому є помилковим висновок судів що досягнення особою граничного віку не є перешкодою для поновлення на посаді.
20.          Особи рядового і начальницького складу служби цивільного захисту отримують грошове забезпечення, а тому при вирішенні позовної вимоги про виплату середнього заробітку слід керуватися Кодексом цивільного захисту України, Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», Інструкцією про виплату грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту, а не Кодексом законів про працю України та Порядком обчислення середньої заробітної плати №100.
21.          Кабінет Міністрів України у своїй касаційній скарзі також посилається на те, що оскаржуване розпорядження Уряду було розглянуто у невідкладному порядку, проте судами не було застосовано до спірних правовідносин параграф 55-2 Регламенту Кабінету Міністрів України і, як наслідок, зроблено неправильний висновок про порушення порядку видання оскаржуваного розпорядження.
22.          Згідно з частиною першою статті 16 Закону України «Про міліцію» особовий склад міліції складається з працівників, що проходять державну службу в підрозділах міліції, яким відповідно до чинного законодавства присвоєно спеціальні звання міліції. Отже позивач був вперше зарахований на державну службу до органів внутрішніх справ України та прийняв Присягу державного службовця (працівника міліції) 14 січня 1992 року. Таким чином позивач не повинен був приймати Присягу державного службовця відповідно до статті 17 Закону України «Про державну службу», оскільки на дату введення в дію цього закону вже перебував на державній службі та прийняв передбачену статтею 17 Закону України «Про міліцію» присягу державного службовця. 
23.          Висновок судів про те, що факт порушення Присяги державного службовця позивачем мав бути встановлений лише висновком службового розслідування, є помилковим та суперечить нормам законодавства яке врегульовує порядок призначення та проведення службового розслідування.
24.          Представник Уряду наголошував під час розгляду справи що відносно позивача складено обвинувальний акт, направлено матеріали кримінального провадження до суду, який визнав їх достатніми та розпочав судовий розгляд. Проте натомість суд необґрунтовано зазначив що кримінальне провадження перебуває на стадії досудового розслідування. До матеріалів справи долучено стенограму засідання Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року, яка підтверджує факт надання слідчим прокуратури та Міністром внутрішніх справ України для ознайомлення членам Уряду документів та платіжних карток на підтвердження вчинення позивачем інкримінованих йому кримінальних правопорушень. За таких обстави висновок судів про недоведеність відповідачами факту порушення позивачем Присяги державного службовця суперечить наявним доказам. 
25.          Позивач у відзивах на касаційні скарги просив залишити судові рішення без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
27.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією    та законами України.
28.          Принцип законності вимагає, щоб органи державної влади мали повноваження на вчинення певних дій та в подальшому діяли виключно в межах тих повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України    та законами України. Принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України), у поєднанні з принципом законності вимагає щоб такі дії органів державної влади були ще й правовими.
29.          Відповідно до статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України     спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади; утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади; призначає на посади та звільняє з посад за поданням Прем`єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України.
30.          Державна служба України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра оборони України (пункт 1 Положення про ДСНС України, затвердженого Указом Президента України від 16 січня 2013 року №20/2013).
31.          Відповідно до положень Схеми спрямування і координації діяльності центральних органів виконавчої влади Кабінетом Міністрів України через відповідних членів Кабінету Міністрів України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» та постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2014 року №120 «Питання спрямування та координації діяльності ДСНС України», ДСНС України є центральним органом виконавчої влади, керівник якого не входить до складу Кабінету Міністрів України. Діяльність ДСНС України спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.      
32.          Статтею 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» встановлено, що керівник центрального органу виконавчої влади призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України. Керівник центрального органу виконавчої влади може мати не більше двох заступників, які призначаються на посади та звільняються з посад Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України. У разі звільнення керівника центрального органу виконавчої влади, в тому числі центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, перші заступники та заступники відповідного керівника центрального органу виконавчої влади звільняються з посад Кабінетом Міністрів України.
33.          Пропозиції Прем`єр-міністрові України стосовно кандидатур для призначення на посаду та звільнення з посади керівника центрального органу виконавчої влади та його заступників вносить міністр, який спрямовує та координує діяльність центрального органу виконавчої влади.
34.          Порядок проведення засідань Кабінету Міністрів України, підготовки та прийняття рішень, інші процедурні питання його діяльності встановлює Регламент Кабінету Міністрів України,  затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18 липня 2007 року №950 (далі - Регламент №950).
35.          Відповідно до пункту 4 параграфу 32 Регламенту №950 проекти розпоряджень Кабінету Міністрів з кадрових питань готуються в установленому Кабінетом Міністрів порядку.
36.          Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №298 затверджено Порядок розгляду питань, пов`язаних з підготовкою і внесенням подань щодо осіб, призначення на посаду та звільнення з посади яких здійснюється Верховною Радою України, Президентом України або Кабінетом Міністрів України чи погоджується з Кабінетом Міністрів України (далі - Порядок № 298), відповідно до підпункту 4 пункту 2 якого керівник центрального органу виконавчої влади, який не входить до складу Кабінету Міністрів України, його перший заступник та заступник, керівник центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом, утвореного Кабінетом Міністрів України, його перший заступник та заступник призначаються на посаду та звільняються з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем`єр-міністра України. 
37.          Відповідно до пункту 7 даного Порядку подання щодо призначення на посаду та звільнення з посади або погодження призначення на посаду (звільнення з посади) вноситься Прем`єр-міністром України Кабінетові Міністрів України - стосовно керівника центрального органу виконавчої влади, що не входить до складу Кабінету Міністрів України, його першого заступника та заступника, керівника центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом, утвореного Кабінетом Міністрів України, його першого заступника та заступника, першого заступника та заступника міністра, заступника міністра - керівника апарату міністерства, першого заступника та заступників Голови Антимонопольного комітету, Голови Фонду державного майна і Голови Держкомтелерадіо. Пропозиції Прем`єр-міністрові України щодо кандидатур для призначення на посаду та звільнення з посади керівника центрального органу виконавчої влади, його першого заступника та заступника вносить міністр, який спрямовує та координує діяльність такого органу.
38.          Відповідно до пункту 10 Порядку №298 у передбачених законодавством випадках посадова особа, яка вносить подання про призначення на посаду осіб, зазначених у пункті 1 цього Порядку, може звертатися з пропозицією щодо звільнення з посади таких осіб. У пропозиції щодо звільнення з посади обґрунтовуються причини неможливості перебування особи на займаній посаді. До подання додаються завізований керівником відповідного органу проект рішення про звільнення з посади із зазначенням причини, біографічна довідка з фотокарткою, що засвідчується підписом керівника кадрової служби і скріплюється печаткою, заява особи про звільнення, пояснення особи, що звільняється за порушення трудової дисципліни, у разі потреби - матеріали службового розслідування, медична довідка, інші документи, що безпосередньо стосуються справи.
39.          25 березня 2015 року о 19.14 годині Міністр внутрішніх справ вніс Прем`єр-міністру України подання №13545/Ав про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника Голови ДСНС України за пунктом 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» за порушення Присяги державного службовця (відповідно до пункту 10 Порядку №298). Додатком до подання був проект розпорядження Кабінету Міністрів України про звільнення позивача.  
40.          Проте у порушення вимог пункту 10 Порядку №298 у пропозиції щодо звільнення з посади позивача не було обґрунтовано причини неможливості його перебування на займаній посаді, не додано біографічної довідки з фотокарткою, що засвідчується підписом керівника кадрової служби і скріплюється печаткою.
41.          Відповідно до аб. 2 частини першої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» та за пропозицією Міністра внутрішніх справ, 25 березня 2015 року Прем`єр-міністр України вніс подання щодо звільнення позивача з посади заступника Голови ДСНС України. У даному поданні також відсутні обґрунтування причин неможливості перебування особи на займаній посаді.
42.          Таким чином висновок судів першої та апеляційної інстанцій що оскаржуване розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року прийнято без дотримання вимог законодавства який визначає порядок прийняття таких рішень, є правильним та обґрунтованим.
43.          У касаційних скаргах відповідачі посилалися на те, що оскаржуване розпорядження було прийнято у невідкладному порядку, а тому до спірних правовідносин мав застосовуватися параграф 55-2 Регламенту №950, відповідно до якого у невідкладних випадках Прем`єр-міністр або міністр за погодженням з Прем`єр-міністром може внести на розгляд Кабінету Міністрів проект акта без дотримання вимог цього Регламенту щодо погодження і консультацій, проведення правової експертизи Мін`юстом, розгляду на засіданні урядового комітету. Такий проект акта ставиться на голосування і у разі його прийняття опрацьовується Секретаріатом Кабінету Міністрів без зміни його по суті (вносяться поправки, пов`язані з приведенням у відповідність з правилами нормопроектувальної техніки, здійснюється редагування), а також забезпечується негайне оприлюднення підписаного Прем`єр-міністром акта.
44.          Проте вимоги щодо подання про звільнення з посади заступника керівника центрального органу виконавчої влади встановлені Порядком №298 і передбачений Регламентом № 950 порядок внесення на розгляд Кабінету Міністрів України проекту акту у невідкладному випадку не дає права діяти без дотримання вимог Порядку №298.
45.          Відповідно до статті 1 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ (чинного на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3723-ХІІ) державна служба  в  Україні  - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.
46.          Статтею 17 Закону №3723-ХІІ встановлено, що громадяни України, які  вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України,  сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси  громадян, з гідністю  нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки». Державний службовець підписує текст Присяги, який зберігається за місцем роботи. Про прийняття Присяги робиться запис у трудовій книжці.
47.          Дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов`язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює (частина перша статті 14 Закону №3723-ХІІ).
48.          За приписами статті 30 Закону №3723-ХІІ крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або  порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону (пункт 6 частини першої статті 30). 
49.          При цьому, в пункті 6 частини першої статті 30 Закону визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби, що відбувається у формі звільнення.
50.          З тексту Присяги слідує, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.
51.          Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.
52.          Такий висновок міститься у рішенні Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі №2-рп/2011.
53.          Звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
54.          Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.
55.          При цьому, необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.
56.          Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
57.          Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
58.          Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. 
59.          Верховний Суд також дотримується правової позиції та висновків, викладених у постановах Верховного Суду України у даній категорії справ.
60.          Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року №950    затверджено Порядок проведення службових розслідувань стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок № 950), абзацом другим пункту 1 якого передбачено, що стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян.
61.          Пунктами 7 та 10 Порядку №950 обумовлено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. За результатами розгляду керівник органу державної влади (посадова особа), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, приймає в десятиденний термін з дати надходження акта службового розслідування відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування. За матеріалами службового розслідування особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути притягнута до відповідальності згідно із законодавством.
62.          Враховуючи наведені норми законодавства щодо порядку притягнення державних службовців до відповідальності за дисциплінарні проступки, слід дійти висновку, що дисциплінарне провадження передбачає порушення дисциплінарної справи, розслідування обставин проступку, прийняття рішення за наслідками такого розгляду.
63.          Під час розгляду справи було встановлено що службове розслідування відносно позивача не призначалося та не проводилося, розслідування обставин проступку не було, що також не заперечується відповідачами.
64.          Представник ДСНС України у своїй касаційній скарзі зазначає, що зважаючи на резонансність справи та враховуючи інкриміновані позивачу діяння, проведення службового розслідування було недоцільно. Проте таке твердження суперечить вимогам Закону №3723-ХІІ та Порядку №950.
65.          Судом першої інстанції встановлено, що 10 січня 1992 року позивач прийняв Присягу працівника органів внутрішніх справ України, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1991 року №382, такого змісту: «Я, ОСОБА_1 , вступаючи на службу до органів внутрішніх справ України, складаю Присягу і урочисто клянуся завжди залишатися відданим народові України, суворо дотримуватися її Конституції та чинного законодавства, бути гуманним, чесним, сумлінним і дисциплінованим працівником, зберігати державну і службову таємницю. Я присягаю з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов`язок, вимоги статутів і наказів, постійно вдосконалювати професійну  майстерність та підвищувати рівень культури, всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ. Клянуся мужньо і рішуче, не шкодуючи своїх сил і життя, боротися із злочинністю, захищати від протиправних посягань життя, здоров`я, права й свободи громадян, державний устрій і громадський порядок. Якщо ж  я  порушу цю Присягу, то хай мене покарають за всією суворістю закону.»  
66.          Присягу державного службовця, передбачену статтею 17 Закону №3723-ХІІ позивач не приймав, що не заперечується сторонами.
67.          ДСНС України у касаційній скарзі виходив з того, що Присяга державного службовця та Присяга працівника органу внутрішніх справ мають уніфікований характер та за змістом є автентичними. До того ж позивач був обізнаний щодо порядку проходження державної служби в силу займаної посади, а тому вчинив конклюдентну дію - прийняв Присягу державного службовця.
68.          Проте таке обґрунтування касаційної скарги не можна визнати правильним оскільки незважаючи на схожість текстів Присяги державного службовця та працівника органів внутрішніх справ, це є різними Присягами, як і порядок та підстави їх прийняття, відповідно і наслідки порушення.
69.          Обізнаність з порядком проходження служби за посадою заступника Голови ДСНС України, умовами оплати праці та соціального захисту не свідчить про прийняття Присяги державного службовця, незважаючи на те, що відповідно до частини третьої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» керівник центрального органу виконавчої влади та його заступники є державними службовцями.
70.          Кабінет Міністрів України у своїй касаційній скарзі, посилаючись на частину першу статті 16 Закону України «Про міліцію», відповідно до якої особовий склад міліції складається з працівників, що проходять державну службу в підрозділах міліції, яким відповідно до чинного законодавства присвоєно спеціальні звання міліції, зазначав, що позивач вперше був зарахований на державну службу до органів внутрішніх справ України та прийняв присягу державного службовця у 1992 році. Проте таке посилання не відповідає встановленим судами попередніх інстанцій обставинам справи. 
71. Порядок управління та організація діяльності міліції регулюється нормами спеціального законодавства, зокрема, Законом України «Про міліцію» та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Тому служба в органах внутрішніх справ являє собою особливий різновид публічної служби. Працівники органів внутрішніх справ виконують управлінські та правоохоронні функції, мають відмінний від інших службовців правовий статус, здійснюють від імені та за дорученням держави виконавчо-розпорядчі повноваження правоохоронного характеру.
72.          Позивач у 1992 році прийняв Присягу працівника органів внутрішніх справ України, а не державного службовця, що є різним видом служби в державних органах та регулюється різними нормативно-правовими актами.
73.          Суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до обґрунтованого висновку що при порушенні Присяги працівника органів внутрішніх справ України не може бути застосований пункт 6 статті 30 Закону №3723-ХІІ, який визначає правові наслідки порушення Присяги виключно державного службовця, що викладена у статті 17 цього Закону. Положення пункту 6 статті 30 Закону №3723-ХІІ не розповсюджують свою дію на порушення присяг, визначених іншими нормативно-правовими актами.
74.          Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року №593 затверджено Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, у якому визначається порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу та регулюються питання, пов`язані з перебуванням громадян України у добровільному порядку в резерві служби цивільного захисту.
75.          Відповідно до пункту 16 даного Положення граничний вік перебування на службі цивільного захисту встановлюється для осіб вищого начальницького складу - до 60 років.
76.          З 10 липня 2013 року набрав чинності контракт №56/13 про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, укладений між позивачем та Головою ДСНС України, строком до 28 серпня 2017 року.
77.          28 серпня 2017 року позивачу виповнилося 60 років.
78.          Після звільнення позивача з посади заступника Голови ДСНС України у березні 2015 року, він перебував у розпорядженні Голови ДСНС України також і станом на час розгляду справи в судах, тобто не був звільнений зі служби у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на службі. Судами встановлено, що відповідно до пунктів 175 та 176 Положення №593 індивідуальні бесіди з ним щодо звільнення не проводились та попередження про звільнення зі служби не направлялося.    
79.          Відповідно до пункту 78 Положення у разі незаконного звільнення особи рядового і начальницького складу або переведення на іншу посаду такі особи підлягають поновленню на посаді, яку займали раніше, або призначенню на іншу рівнозначну посаду.
80.          Також пунктами 17 та 18 Положення передбачено що за рішенням Голови ДСНС України за певних умов строк служби може бути продовжено до п`яти та десяти років.
81.          Таким чином, досягнення граничного віку перебування на службі цивільного захисту не може бути підставою/причиною неможливості поновлення порушених прав позивача та поновлення його на посаді у зв`язку з незаконним звільненням.    
82.          Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України    у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
83.          При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
84.          У касаційній скарзі ДСНС України зазначав про помилковість висновку судів що досягнення особою граничного віку не є перешкодою для поновлення на посаді, оскільки позивач не звертався у встановленому Положенням № 593 порядку з проханням продовжити службу та не надав висновок лікарської комісії. Проте у той же час відповідач зазначає що позивач до цього часу перебуває на службі цивільного захисту, наказ про виключення з кадрів ДСНС України не прийнято, тобто незважаючи на досягнення граничного віку питання звільнення позивача зі служби за таких підстав не вирішено.
85.          Представник Кабінету Міністрів України у своїй касаційній скарзі також наголошував на тому, що суди не оцінили обставини справи та докази щодо доведеності факту порушення позивачем Присяги державного службовця, а зосередились лише на порядку видання оскаржуваних актів. 
86.          Проте Верховний Суд погоджується з висновками судів про недотримання Кабінетом Міністрів України вимог діючого законодавства, яким визначено порядок прийняття рішень про звільнення з посади, тобто належної процедури звільнення позивача, визначеної національним законодавством, та недотримання відповідних вимог, спрямованих на забезпечення його трудових прав.
87.          Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
88.          Таким чином, під час розгляду справи про поновлення порушених трудових прав, суд перевіряє дотримання роботодавцем установленого законом порядку звільнення. Встановлення факту недотримання процедури роботодавцем звільнення робітника, є достатнім для скасування акту про звільнення працівника. Забезпечення дотримання належної процедури звільнення, є гарантією справедливого ставлення суб`єкта владних повноважень до працівника і доказом того, що особа під час здійснення цієї процедури, була почутою у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка стосується не тільки  судового, а й досудового розгляду справи.
89.          Посилання представника ДСНС України у касаційній скарзі на те, що судами попередніх інстанцій при прийнятті рішення було враховано доводи і докази однієї сторони, чим порушено принципи рівності усіх учасників судового процесу та рівності сторін, Верховний Суд вважає безпідставними, оскільки суди здійснили узагальнюючі висновки по кожному доводу відповідачів, наведених у запереченнях на позовну заяву та    апеляційних скаргах.
90.          Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
91.          Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
92.          Щодо незгоди з поширенням на спірні правовідносини в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, передбачених законодавством про працю норм її оплати і порядку вирішення спорів, слід зазначити, що з огляду на відсутність спеціального нормативно-правового акта, який би регулював питання розрахунку середньої заробітної плати рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, суди попередніх інстанцій правомірно застосували до спірних правовідносин загальні положення, які регламентують порядок розрахунку середньої заробітної плати працівників. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 22 серпня 2019 року у справі №П/811/570/16.
93.          ДСНС України у касаційній скарзі зазначає, що при вирішенні позовної вимоги про виплату середнього заробітку слід керуватися Кодексом цивільного захисту України, Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, постановою Кабінету Міністрів України від                     7 листопада 2007 року №1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», Інструкцією про виплату грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту. Проте даними нормативними актами не визначено механізм обчислення середньої заробітної плати. Такий механізм визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, який обґрунтовано було застосовано судами першої та апеляційної інстанцій.
94.          Також ДСНС України у касаційній скарзі помилково посилається на неврахування судами вимог пунктів 12.1, 13.2 Інструкції про виплату грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту, відповідно до яких особам рядового і начальницького складу, які звільнені з займаних посад та зараховані у розпорядження відповідних начальників або керівників за час перебування в розпорядженні відповідних начальників органів управління (підрозділів) виплата грошового забезпечення зберігається не більше 15 днів; особам рядового і начальницького складу, узятим під варту рішенням слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення припиняється з дня арешту. 
95.          Як було встановлено судами та не спростовувалося відповідачами, доказів застосування до позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у рамках кримінального провадження №1201500000000159 за період з 27 березня 2015 року по час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, сторонами не надано. Середній заробіток за час вимушеного прогулу позивачу стягнуто з 1 квітня 2015 року - дати припинення нарахування та виплати грошового забезпечення після спливу          15 днів з дня зарахування у розпорядження Голови ДСНС України.
96.          Посилання на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 15 листопада 2017 року у справі №826/9014/14 у підтвердження того, що непроведення службового розслідування не є свідченням порушення порядку прийняття розпорядження та наказу про звільнення із займаної посади за порушення Присяги державного службовця, не може бути підставою для скасування оскаржуваних рішень у даній справі оскільки суперечить правовій позиції, висловленій Верховним Судом у даній категорії справ, зокрема в постановах від  4 квітня 2018 року (справа №286/6646/16) від 27 листопада 2019 року (справа №815/4824/13-а), від                           28 листопада 2019 року (справа №804/16283/15), від 17 квітня 2020 року (справа №826/8164/16).
97.          Також слід зазначити що судам було встановлено і інші порушення процедури звільнення позивача, допущені відповідачами, які стали підставою для поновлення позивача на посаді, а не тільки відсутність службового розслідування.
98.          Доводи касаційних скарг не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
99.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.
100.          Відповідно до статті 343 КАС України    суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
101.          Також Верховний Суд зазначає про необґрунтованість клопотання ДСНС України про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати.
102.          Згідно з частиною п`ятою статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
103.          З наведеної норми вбачається, що передача справи на розгляд Великої Палати із наведених підстав є правом суду, а не обов`язком.
104.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Державної служби України з надзвичайних ситуацій та Кабінету Міністрів України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 травня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року у справі №826/7297/15 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Судді                                                                                           М.В. Білак

  О.А. Губська

                                                                                            Н.М. Мартинюк