ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" грудня 2020 р.           Справа№ 910/10233/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Мартюк  А.І. 
          Зубець  Л.П. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Фемос" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020

у справі № 910/10233/20 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПР"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Фемос"
про стягнення 315 356,91 грн.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "ОПР" звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Фемос" з позовом про стягнення 315 356,91 грн попередньої оплати, у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань за договором будівельного підряду від 16.05.2018.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 у справі № 910/10233/20 позов ТОВ "ОПР" задоволено. Стягнуто з ТОВ "Будівельна компанія Фемос" на користь ТОВ "ОПР" 315  356, 91 грн - попередньої оплати та 4  730, 35 грн - судового збору. 
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, встановивши наявність обставин порушення відповідачем договірних зобов`язань в частині своєчасного виконання підрядних робіт та відмови позивача від договору, керуючись ст. ст. 837, 875, 610, 1212 ЦК України, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Будівельна компанія Фемос" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 у справі № 910/10233/20 та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції при невірному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи з порушенням норм матеріального і процесуального права. Так, апелянт стверджує, що судом першої інстанції невірно встановлено правову природу укладеного між сторонами договору, оскільки вказаний правочин є договором субпідряду, де замовником з виконання робіт є АТ «Укрсиббанк». При цьому відповідач зазначає, що виконання його робіт напряму залежить від виконання обов`язків замовником (АТ «Укрсиббанк») та генеральним підрядником (ТОВ «ОПР»). У зв`язку з цим, апелянт вважає, що суд мав встановити дійсні обставини щодо стану виконання основного договору. За доводами апелянта, саме у зв`язку із наявністю спору між основним замовником - АТ «Укрсиббанк» та позивачем він був позбавлений можливості виконати договірні зобов`язання за договором від 16.05.2018. Суд першої інстанції, на переконання відповідача, безпідставно залишив без належного дослідження обставини щодо наявності між вказаними особами спору та укладення мирової угоди в рамках розгляду справи № 910/5334/19. Відповідач стверджує, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору помилково не було застосовано приписи ст. 613 ЦК України щодо відстрочення виконання зобов`язань на час прострочення кредитора, оскільки припинення дії основного договору унеможливлювало доступ відповідача до будівельного майданчика. Також апелянт зазначає, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту у вигляді стягнення з відповідача коштів як безпідставно отриманого майна згідно ст. 1212 ЦК України, оскільки такий спосіб захисту не може бути застосований до договірних правовідносин.   
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2020, справа № 910/10233/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2020 поновлено пропущений  ТОВ "Будівельна компанія Фемос" процесуальний строк на оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020; за апеляційною скаргою відповідача відкрито апеляційне провадження; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання та повідомлено строки на їх подання; зупинено дію оскаржуваного рішення; розгляд справи призначено на 07.12.2020.
Від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, а саме договору будівельного підряду від 15.05.2018, укладеного між АТ «Укрсиббанк» та ТОВ «ОПР»; ділового листування між вказаними юридичними особами з приводу виконання договору будівельного підряду від 15.05.2018; документи, в яких зафіксовано факти недопуску працівників позивача і відповідача в приміщення банку або здійснення інших перешкод у виконанні робіт за договорами будівельного підряду. 
В межах встановлених судом процесуальних строків від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи з дотриманням судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Так, позивач звертає увагу на те, що цивільне законодавство України не виокремлює договір субпідряду як окремий вид договору, адже за змістом і правовою природою це договір підряду. Щодо порушень відповідачем договірних зобов`язань позивач зазначає, що умовами договору визначено кінцеву дату виконання робіт 18.06.2018 (включно), між сторонами складено та підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 від 27.06.2019 на загальну суму лише 90  325,80 грн. Ухвала суду про відкриття провадження у справі № 910/5334/19 постановлена 24.04.2019, тобто майже через 10 місяців від дати коли роботи повинні бути виконані. У зв`язку з цим, позивач вважає, що наявність у вказаній справі затвердженої між банком та позивачем мирової угоди жодним чином не доводить неможливості виконання апелянтом своїх зобов`язань з виконання будівельних робіт. При цьому позивач зазначає, що підставою для звернення банку до суду стало саме недотримання строків виконання робіт. Посилання апелянта на створення йому перешкод для виконання робіт за договором, на думку позивача, є надуманими та не відповідають дійсності. За доводами позивача, ним надіслано претензію про відмову від договору та повернення авансового платежу № 329 від 24.06.2020 у зв`язку із значним простроченням виконання апелянтом будівельних робіт і втратою ТОВ «ОПР» інтересу до подальшого його виконання. Оскільки станом на дату звернення з даним позовом договірні зобов`язання були припинені, то позивач вважає, що правова підстава отримання відповідачем авансового платежу відпала, а тому він підлягає поверненню позивачу згідно приписів ст. 1212 ЦК України. 
У зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем на лікарняному, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2020, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 справу № 910/10233/20 прийнято до провадження визначеним складом суду.
В судове засідання 07.12.2020 з`явились представники сторін.
Розглянувши заявлене відповідачем клопотання про витребування доказів, заслухавши доводи та аргументи присутніх представників сторін відносно вказаного клопотання, судова колегія залишає його без задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Отже, виходячи із правового аналізу чинних норм процесуального законодавства, за загальним правилом апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у справі доказами, тобто тими доказами, що були зібрані місцевим господарським судом, піддані оцінці і за результатами оцінки покладені в основу рішення цього суду або відхилені судом. Водночас суд переглядає справу також і за додатково поданими апеляційному суду доказами. Однак подання сторонами додаткових доказів апеляційному суду обмежено. Додаткові докази приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість подання цих доказів місцевому господарському суду під час розгляду справи у першій інстанції. Обґрунтовуючи неможливість подання доказів суду першої інстанції, особа, яка бажає подати нові докази, має довести обставини, що об`єктивно перешкоджали їй подати ці докази місцевому господарському суду. Обмеження права на подання доказів в суд апеляційної інстанції покликано активізувати змагальний процес в суді першої інстанції. Його можливо розглядати як своєрідну процесуальну санкцію за невиконання особою, що бере участь у справі, своїх обов`язків по доказуванню в суді першої інстанції.
Так, обґрунтовуючи неможливість подання заявлених до витребування у вказаному клопотанні документів відповідач вказує на те, що оскільки він не є учасником правовідносин між банком і позивачем за договором будівельного підряду від 15.05.2018, то він звернувся до позивача із адвокатським запитом від 02.11.2020, який не був виконаний ТОВ «ОПР». Крім того відповідач зазначає, що у зв`язку із здійсненням розгляду даної справи в суді першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, тобто без проведення підготовчого засідання, ТОВ "Будівельна компанія Фемос" фактично було позбавлено можливості витребувати копії зазначених в клопотанні документів.
Матеріалами справи підтверджується, що хвалою Господарського суду міста Києва від 20.07.2020 у справі № 910/10233/20 прийнято позовну заяву ТОВ «ОПР» до розгляду та відкрито провадження у справі.
Вирішено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.
Повідомлено відповідача про можливість надання відзиву на позовну заяву і всіх письмових та електронних доказів (які можливо доставити до суду), висновків експертів і заяв свідків, що підтверджують заперечення проти позову. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.
Встановлено позивачу строк для подання відповіді на відзив протягом десяти днів з дня отримання відзиву.  
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 247 ГПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи. У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції господарського суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Особливості подання заяв по суті справи у спрощеному позовному порядку встановлює ст. 251 ГПК України, згідно якої відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 80 ГПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
04.08.2020 від відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, в якому сторона посилалась на необґрунтованість позовних вимог з мотивів ідентичних аргументації апеляційної скарги. При цьому питання щодо неможливості подання доказів, про витребування яких заявлено в суді апеляційної інстанції, зміст вказаної заяви по суті спору не містить. Додатки відзиву на позовну заяву також не містять жодних документів, якими б спростовувались позовні вимоги ТОВ «ОПР». Клопотання про витребування у позивача документів, які відсутні у ТОВ "Будівельна компанія Фемос", ним не заявлялось.
Відповідно до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. 
Згідно ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Отже, враховуючи вищенаведені норми процесуального закону, а також з огляду на те, що відповідач у встановлені чинним процесуальним законодавством порядку та строки не скористався наданим йому законом правом на подання в суді першої інстанції клопотання про витребування доказів, судова колегія вважає, що клопотання ТОВ «Будівельна компанія Фемос» про витребування нових доказів, які не були предметом дослідження під час вирішення спору місцевим господарським судом, не підлягає задоволенню, оскільки здобуття нових доказів на стадії апеляційного перегляду справи суперечить основоположним принципам змагальності та рівності сторін господарського судочинства. Обставин об`єктивної неможливості подання вказаного клопотання в суді першої інстанції та, відповідно, наявності виняткового випадку для прийняття судом апеляційної інстанції нових доказів, заявником не доведено. 
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів, користуючись правами суду першої інстанції в межах повноважень, наданих процесуальним законом апеляційному господарському суду, а також з дотриманням принципів справедливості та балансу інтересів, здійснює розгляд справи за наявними у справі документами.
Представники відповідача в судовому засіданні 07.12.2020 вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.
Представник позивача в судовому засіданні 07.12.2020 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
16.05.2018 між ТОВ «ОПР» (замовник за договором, позивач у справі) та ТОВ «Будівельна компанія Фемос» (генеральний підрядник за договором, відповідач у справі) укладено договір будівельного підряду (далі - договір), відповідно до якого генеральний підрядник зобов`язується здійснити комплекс ремонтно-будівельних робіт, пов`язаних з поліпшенням існуючих експлуатаційних показників приміщення (далі - роботи) в приміщенні (далі - об`єкт), що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Андріївська, буд. 7, на підставі наданої замовником проектно-кошторисної документації. Замовник зобов`язується надати будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Відповідно до п.п. 2.1., 2.2. договору загальна ціна даного договору визначається проектно-кошторисною документацією, що є невід`ємною частиною договору, і до неї включається ціна матеріалів, обладнання, вартість їх поставки та ціна виконання будівельно-монтажних робіт. Документація передається генеральному підряднику у день підписання цього договору. Договірна ціна по цьому договору складає 521 639,77 грн в т.ч. ПДВ 20%.
Згідно п. 2.5. договору оплата ціни робіт здійснюється на підставі акту приймання виконаних робіт з урахуванням сплаченого авансу. При цьому оплата проводиться замовником по фактичним витратам генерального підрядника на підставі підтверджуючих документів, але не більше обумовленої цим договором ціни робіт.
За умовами п.п. 2.8., 2.9. договору замовник надає генеральному підряднику аванс в розмірі 405 682,71 грн протягом 5 робочих днів з моменту підписання цього договору.
Суми використаного авансу закриваються на підставі актів приймання виконаних робіт і актів приймання обладнання, матеріалів підписаних уповноваженими представниками сторін у порядку, передбаченому п. п. 5.2.-5.3. цього договору.
Згідно п.п. 4.1., 4.2., 4.3. договору остаточний термін виконання робіт, передбачених п.1.1. цього договору, визначається календарним планом виконання робіт (додаток №2 до договору) і встановлюється до 18.06.2018 (включно). Строки виконання окремих етапів робіт зазначаються у календарному плані. Генеральний підрядник приступає до виконання робіт не пізніше 3-х робочих днів від дати перерахування замовником авансу на рахунок генерального підрядника.
Положеннями п. 4.4. договору передбачено, що при виникненні обставин, які не залежать від генерального підрядника та які перешкоджають виконанню ним своїх зобов`язань за даним договором у встановлені терміни, строк здавання робіт за письмовим погодженням замовника може бути продовжено на час дії обставин, які не залежать від генерального підрядника, з доданням часу на відновлення генеральним підрядником робочого процесу та можливим перенесенням робіт на сприятливий час, що оформлюється договором про зміни до цього договору.
За змістом п. 5.1. договору передавання виконаних робіт генеральним підрядником і прийняття робіт замовником оформлюється актом приймання виконаних робіт, підписаним уповноваженими представниками сторін.
Цей договір набуває чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і є чинним до 31.07.2018. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від виконання тих зобов`язань, що лишилися невиконаними (п. 13.1. договору).
Додатково до договору будівельного підряду б/н від 16.05.2018 сторони підписали проектно-кошторисну документацію, календарний план - графік виконання робіт та форму акту-допуску.
На виконання умов договору будівельного підряду б/н від 16.05.2018 позивачем перераховано на рахунок відповідача попередню оплату в загальному розмірі 402  682,71 грн,  що підтверджується платіжними дорученнями №28324 від 22.05.2018 на суму 202  841,36 грн та №28323 від 22.05.2018 на суму 202  841,35 грн.
27.06.2019 між сторонами складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт по договору будівельного підряду б/н від 16.05.2018 за червень 2019 року на суму 90 325,80 грн, а також довідку  про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за договором будівельного підряду б/н від 16.05.2018, відповідно до якої всього вартість виконаних робіт склала 90  325,80 грн.
11.10.2019 та 24.06.2020 позивач звертався до відповідача з претензіями, в яких повідомляв про відмову в односторонньому порядку від договору, у зв`язку із порушенням генеральним підрядником строків виконання робіт та просив повернути суму перерахованого, але невикористаного авансу в розмірі 315  356,91 грн.
Оскільки відповідач не виконав вимогу позивача про повернення невикористаного авансового платежу,  ТОВ «ОПР» пред`явлено позов про стягнення з ТОВ «Будівельна компанія Фемос» 315 356,91 грн посилаючись на припинення договірних зобов`язань у зв`язку із односторонньою відмовою замовника та відсутності правових підстав володіння відповідачем вказаними коштами.
Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
У відповідності до ст. 173 ГК України, що кореспондується зі ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
За приписами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.
Статтею 188 ГК України унормовано, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.
Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та, як самостійний юридичний факт, зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст.  188 ГК України).
Приписами ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Отже, у названій статті цивільного законодавства передбачено три окремі  (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору  (частина 4).
Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі ст. 849 ЦК України є різними.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач звернувся до відповідача з претензією № 329 від 24.06.2020 про відмову прийняття виконання зобов`язання та повернення авансованого платежу. Так зі змісту вказаної претензії вбачається, що підставою її пред`явлення стало прострочення підрядником строків виконання зобов`язання з проведення будівельних робіт на об`єкті та втратою інтересу до подальшого виконання відповідачем зобов`язання. У зв`язку з цим, позивач на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України відмовився від договору підряду. Зазначена відмова є одностороннім правочином, який створює наслідки у виді припинення підрядних відносин між сторонами.
Заперечуючи проти доводів позивача, відповідач вказував на те, що з метою належного виконання умов договору він вчасно приступив до виконання робіт, однак згодом подальше виконання робіт стало неналежним через обставини, що не залежали від відповідача, а саме через наявність спору між позивачем та замовником робіт. У зв`язку з цим, апелянт вважає, що позивач не забезпечив надання відповідачу майданчику та недотримався обов`язку щодо сприяння підряднику у виконанні ним робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.
Згідно ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та сторонами не заперечується, на виконання умов договору відповідачем здійснено виконання робіт на загальну суму 90  325,80 грн, що підтверджується Актом приймання виконаних робіт за червень 2019 року, підписаного сторонами 27.06.2019 (а.с. 36-41 том 1). Докази того, що фронт робіт був переданий підряднику в строк, що позбавляло останнього приступити до виконання робіт 17 травня 2018 (згідно графіку виконання робіт) в матеріалах справи відсутні. 
Разом з цим, в п. 4.1 договору та Додатку № 2 до договору «Календарний план графік виконання робіт», який підписаний сторонами у цій справі та скріплений їх печатками, визначено остаточний термін виконання робіт - 18 червня 2018 року.
Таким чином, виходячи з наявних в матеріалах справи документів слід констатувати, що відповідачем здійснено прострочення строків виконання робіт майже на рік. При цьому відсутні докази того, що відповідач звертався до позивача з вимогою про усунення перешкод у здійсненні доступу до об`єкта робіт, як вірно встановлено судом першої інстанції та зворотного не доведено скаржником під час перегляду справи в апеляційному порядку. Інших документів матеріали справи не містять.
Відповідно до п. 4.4 договору при виникненні обставин, які не залежать від Генерального підрядника та які перешкоджають виконанню ним своїх зобов`язань за даним договором у встановлені терміни, строк здавання робіт за письмовим погодженням Замовника може бути подовжено на час дії обставин, які не залежать від Генерального підрядника, з доданням часу, на відновлення Генеральним підрядником робочого процесу та можливим перенесенням робіт на сприятливий час. що оформлюється договором про зміни до цього Договору.
Згідно п. 4.7 договору сторони мають право за взаємною згодою законсервувати роботи до припинення обставин, незалежних від волі Сторін, що викликали необхідність такої консервації. У разі необхідності консервації робіт з незалежних від Сторін обставин Замовник оплачує Генеральному підрядникові фактично виконані до консервації роботи.
Відповідачем в порядку ст. 74 ГПК України також не було надано жодних доказів в підтвердження наявності між сторонами домовленості з приводу внесення змін до умов договору в частині строків виконання робіт та/або консервації робіт до припинення обставин, незалежних від волі сторін, та які перешкоджають їх виконанню.
Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції надано невірну оцінку умовам договору та, відповідно, залишено поза увагою той факт, що вказаний правочин є договором субпідряду, судова колегія визнає необґрунтованими, оскільки, як слушно зауважено позивачем, цивільне законодавство не виокремлює договір субпідряду як окремий вид правочину, так як за змістом і правовою природою він є договором підряду та підпадає під правове регулювання Глави 61 Розділу ІІІ Цивільного кодексу України.
У відповідності до приписів ч. 2 ст. 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. 
Як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, АТ «Укрсиббанк» у зв`язку з порушенням строків виконання підрядником - ТОВ «ОПР» робіт за договором будівельного підряду від 15.05.2018 подано до місцевого господарського суду позов про стягнення з товариства 357 362,24 грн надлишково сплаченої суми авансу, 115 909,35 грн штрафу та 1 159,09 грн пені, який ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.04.2019 у справі № 910/5334/19 прийнятий до розгляду судом. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.07.2019 у вказаній справі затверджено мирову угоду, згідно якої ТОВ «ОПР» визнає, що сума невикористаного авансу, що підлягає поверненню АТ «Укрсиббанк» на момент укладення цієї мирової угоди складає: 315 356,91 грн, в т.ч. ПДВ 20%, сплачена та невикористана сума авансу за Договором. ТОВ «ОПР» сплачує на користь АТ «Укрсиббанк» штраф у розмірі 8 449,81 грн, без ПДВ, відповідно до п. 10.1. укладеного договору будівельного підряду. ТОВ «ОПР» гарантувало, що сума невикористаного авансу, визначена у п. 2. мирової угоди, та    штраф, сума якого визначена у п. 3.    мирової угоди, будуть ним сплачені     на користь банку протягом 3 (трьох) робочих днів з дня    затвердження    цієї мирової угоди судом шляхом перерахування грошових коштів на рахунок АТ «Укрсиббанк».
Отже, вищенаведеним підтверджується, що після закінчення строків, встановлених в договорі від 16.05.2018, який укладений між позивачем та відповідачем у даній справі,  АТ «Укрсиббанк» пред`явлено позов до ТОВ «ОПР».
Відтак посилання скаржника на те, що затверджена судом мирова угода засвідчує факт наявності між вказаними юридичними особами спору та, відповідно, недопуску відповідача на об`єкт робіт визнаються апеляційною інстанцією непереконливими, оскільки вказаний процесуальний документ лише додатково підтверджує обставини наявності у замовника - АТ «Укрсиббанк» претензій щодо строків виконання робіт після їх спливу, зокрема, за договором  від 16.05.2018.
Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем належними засобами доказування, зокрема, будь-якою перепискою між сторонами договору від 16.05.2018 щодо недопуску його на об`єкт, не доведено наявності обставин, які зумовлювали б об`єктивну неможливість виконання ТОВ «Будівельна компанія Фемос» робіт на користь замовника та, відповідно, затягування строків виконання договірних зобов`язань, які б давали підстави для застосування встановленого в ст. 613 ЦК України порядку відстрочення виконання зобов`язань скаржником. Доводи апеляційної скарги про незастосування судом до спірних правовідносин вказаної норми цивільного законодавства відхиляються апеляційною інстанцією за їх необґрунтованості.   
Відповідно до п.п. 7.8., 7.14. договору сторони також погодили, що замовник має право відмовитись від цього договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генеральним підрядником не почато роботу в строк, передбачений п. 4.3. договору, або якщо виконання робіт проводиться з порушенням строків, передбачених календарним планом (додаток №2) або якщо протягом перших 10 робочих днів генеральний підрядник не виконав обсяг робіт, передбачений календарним планом, або при виявленні відхилень від проектно-кошторисної документації, а також невідповідність виконаних робіт стандартам ДБН.
Замовник має право достроково в односторонньому порядку відмовитися від договору у випадку прострочення виконання зобов`язань генеральним підрядником за даним договором більш як на 30 днів. При настанні такого випадку цей договір вважається розірваним зі спливом 5-ти календарних днів з моменту направлення генеральному підряднику повідомлення замовника про відмову від договору. В цьому випадку генеральний підрядник зобов`язується повернути суму сплаченого авансу протягом 5 робочих днів з моменту направлення письмової вимоги замовником.
У відповідності до п. 2.11. договору, у випадку дострокового розірвання договору з вини/ініціативи будь-якої зі сторін або у випадку невиконання/неналежного виконання зобов`язань, генеральний підрядник зобов`язаний протягом 10 робочих днів з моменту письмової вимоги замовника, але в будь-якому випадку до дня розірвання договору повернути замовнику суму сплаченого замовником авансу в повному обсязі, за винятком сум використаного авансу за роботи, матеріали, які фактично виконані і прийняті замовником на підставі відповідних актів приймання виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін.
Беручи до уваги те, що у зв`язку з порушенням строків виконання відповідачем зобов`язань з виконання робіт позивач претензією № 329 від 24.06.2020 відмовився від договору будівельного підряду від 16.05.2018, судова колегія приходить до висновку, що зобов`язання сторін припинились.  
Згідно зі ст. 854 ЦК України у разі якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника,- достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. 
Колегія суддів, при цьому, вважає за можливе врахувати правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладена в постанові від 15.02.2019 у справі №  910/21154/17, за якою з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. 
Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами  глави 83 ЦК України. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Стаття 1212 ЦК України  регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ст.1212 ЦК України).
Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Правовий аналіз ст. 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за наявності сукупності умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі ст. 1212 ЦК України вказувала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.
За наведеного, судова колегія вважає вірним застосування місцевим господарським судом до спірних правовідносин положень ч. 2 ст. 849 ЦК України у сукупності з приписами ст. 1212 ЦК України, оскільки припинення договору за односторонньою відмовою замовника від договору у даному випадку надає йому право на повернення сплачених ним за таким правочином платежів, що не були використані під час виконання підрядних робіт. 
З урахуванням вищевикладеного відхиляються як безпідставні твердження апелянта про обрання позивачем невірного способу захисту порушеного права із застосуванням приписів ст. 1212 ЦК України, оскільки правова конструкція названої норми визначає можливість її застосування, зокрема, у випадках коли правова підстава набуття майна (коштів) згодом відпала.   
Судом апеляційної інстанції на підставі дослідження долучених до матеріалів справи доказів встановлено, що відповідачем у відповідності до приписів ст. ст. 13, 74 ГПК України не доведено придбання ним матеріалів на виконання договору будівельного підряду від 16.05.2018, а відтак пред`явлені позивачем вимоги про стягнення з ТОВ «Будівельна компанія Фемос» 315 356,91 грн невикористаної попередньої оплати правомірно задоволено судом першої інстанції.
Таким чином, аргументація апеляційної скарги щодо прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення при невірному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи з порушенням норм матеріального і процесуального права, - не знайшла свого підтвердження під час перегляду справи Північним апеляційним господарським судом.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 у справі №  910/10233/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.    
Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п.  1 ч.  1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний   апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Фемос" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 у справі №910/10233/20 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 у справі №910/10233/20 залишити без змін.
3.          Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 у справі №910/10233/20.
4.          Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія Фемос".
5.          Справу №910/10233/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадку, встановленому ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                А.І. Мартюк

                                                                                Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 15.12.2020