ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/676/16
адміністративне провадження № К/9901/11346/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: - Губської О.А., Соколова В.М.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року (суддя Аблов Є.В.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року (судді: Літвіна Н.М., Коротких А.Ю., Чаку Є.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
ОСОБА_1 ( далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в.о. Генерального прокурора України Говди Р.М., в якому (з урахуванням ухвали про залишення позовних вимог в частині без розгляду) просив суд:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 02 березня 2016 року №251-ц та поновити позивача на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України та посаді прокурора Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення.
Позовні вимоги мотивовано тим, що звільнення позивача відбулось з порушенням ст. ст. 36, 42, 43 КЗпП України, оскільки Генеральною прокуратурою України не було виконано свого обов`язку та не враховано права позивача на переважне залишення на роботі.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року 4759/19 позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №251-ц від 02 березня 2016 року.
Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 березня 2016 року по 29 квітня 2016 року у сумі 36 266,80 грн. (тридцять шість тисяч двісті шістдесят шість грн. 80 коп.). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про поновленні на роботі на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України з 02 березня 2016 року. В цій частині прийнято нову постанову, якою поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей та посаді прокурора Генеральної прокуратури України з 02 березня 2016 року. В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року залишено без змін.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що звільнення позивача відбулось з порушенням ст. ст. 36, 42, 43 КЗпП України, оскільки Генеральною прокуратурою України не було виконано свого обов`язку та не враховано права позивача на переважне залишення на роботі. Крім того, позивачу не пропонувались інші вакантні посади, кількість яких оновлювалась у зв`язку із внесенням змін до наказів Генеральної прокуратури України №55шц та №56шц від 16 липня 2015 року.
Суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо відмови позивачу в поновленні на посаді, оскільки належним способом захисту прав позивача при встановленому факті неправомірного звільнення є визнання протиправним наказу та поновлення позивача на роботі.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі позивач вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю.
Скаржник зазначив, що суди дійшли помилкового висновку про те, що Генеральною прокуратурою України не дотримано порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. ст. 42,49-2 КЗпП України.
На думку скаржника, необґрунтованими є твердження судів про те, що Генеральною прокуратурою України не враховано переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі.
Також судами порушено норми матеріального права при визначенні розміру стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в частині не виключення вихідної допомоги, яку отримав позивач при звільненні.
Позиція інших учасників справи.
Від позивача відзиву на касаційну скаргу не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи. 
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21 листопада 2016 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року (суддя Аблов Є.В.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року.
15 грудня 2017 року припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України, у зв`язку із початком роботи Верховного Суду.
На виконання пп. 4 п. 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України в редакції з 15 грудня 2017 року, дану касаційну скаргу разом з матеріалами адміністративної справи передані на розгляд Касаційному адміністративному суду у складі Верховного Суду.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду, касаційне провадження №К/9901/11346/18 (адміністративна справа №826/16) визначено колегію суддів у наступному складі: суддя- доповідач - Бевзенко В.М., судді: Шарапи В.М., Данилевич Н.А.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 23 квітня 2020 року № 647/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Бевзенка В.М.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено наступний склад суду: судді - доповідача Загороднюка А.Г., судді: Губської О.А., Соколова В.М.
Верховний Суд ухвалою від 28 жовтня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
На виконання вимог частини першої статті 14 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII наказами Генерального прокурора України від 16 липня 2015 року №55 шц та №56 шц затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України.
Відповідно до нового штатного розпису, посаду начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України, яку обіймав позивач, скорочено.
24 грудня 2015 року ОСОБА_1 видано попередження про вивільнення №11/1-2600вих-15 про звільнення з займаної посади у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України з 24 лютого 2016 року. Зазначене попередження про вивільнення позивач отримав 24 грудня 2015 року.
В додаток до вказаного попередження надано список запропонованих вакантних посад на 2 арк.
24 грудня 2015 року ОСОБА_1 подав до Генеральної прокуратури України заяви про те, що він не заперечує проти переведення його на посади:
- начальника відділу зв`язків із громадськістю, засобами масової інформації та підготовки інформаційних матеріалів управління зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації;
- заступника начальника відділу впровадження, контролю та забезпечення якості роботи управління реформ та забезпечення якості роботи;
- заступника начальника відділу аналізу та розробки стандартів та розробки стандартів роботи управління реформ та забезпечення якості роботи.
25 листопада 2015 року листом №11/1-8556вн начальником Департаменту кадрової роботи ОСОБА_2 надіслано для погодження начальнику управління зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації ОСОБА_3 заяву ОСОБА_1 про переведення його на посаду начальника відділу зв`язків із громадськістю, засобами масової інформації та підготовки інформаційних матеріалів управління зв`язків із громадськістю та засобами масової інформації.
За результатами опрацювання наданих матеріалів листом №24/1-731вн. від 28 грудня 2015 року повідомлено начальника Департаменту кадрової роботи ОСОБА_2 , що оскільки ОСОБА_1 не має практичного досвіду роботи на цьому напрямі, напрацьованих зв`язків із представниками ЗМІ та громадськими організаціями, не володіє специфікою інформаційної роботи, призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу зв`язків із громадськістю, засобами масової інформації та підготовки інформаційних матеріалів є неможливе.
За наслідками опрацювання управлінням реформ та забезпечення якості роботи листа щодо погодження призначення на вакантні посади у відділ аналізу та розробки стандартів та розробки стандартів роботи та у відділ впровадження, контролю та забезпечення якості роботи управлінням реформ та забезпечення якості роботи ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , листом №28-649вн-15 від 29 грудня 2015 року повідомлено, що узгодження кандидатів для призначення на вакантні посади в управління реформ та забезпечення якості роботи відбудеться за результатами проведення співбесіди кандидатів у заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області ОСОБА_8 .
Вказаним листом повідомлено, що для заповнення вакантних посад в управлінні заплановано співбесіди із кандидатами, які відбудуться 26 січня 2015 року, у зв`язку з чим на цей час погодження заяв кандидатів на вакантні посади є передчасними.
Листом №28-159вн-16 від 05 лютого 2016 року заступник Генерального прокурора України - прокурора Одеської області повідомив, що ОСОБА_1 для проходження співбесіди не з`явився, а за результатами співбесід жоден із вказаних кандидатів не був рекомендований для призначення на посади в управлінні реформ та забезпечення якості роботи.
04 січня 2016 позивач подав до Генеральної прокуратури України заяву про переведення згідно пункту 1 частини першої статті 60 Закону України «Про прокуратуру» на будь-яку із вакантних посад: керівника підрозділу Генеральної прокуратури України, заступника керівника підрозділу Генеральної прокуратури України, керівника регіональної прокуратури, першого заступника керівника регіональної прокуратури, заступника керівника регіональної прокуратури, керівника місцевої прокуратури.
У період з 16 липня 2015 року по 02 березня 2016 року до Генеральної прокуратури України, у тому числі на адміністративні посади та посади, на які призначення здійснюється Генеральним прокурором України, призначались особи не з числа прокурорів Генеральної прокуратури України, а також особи не з числа прокурорів органів прокуратури України при наявності відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» стажу роботи на посаді прокурора не менше п`яти років.
Також поінформовано, що призначення прокурорських працівників у Генеральній прокуратурі України здійснювалось за їх заявами. Погодженими із керівником та відповідним заступником Генерального прокурора України, які визначали їх професійні якості, рівень кваліфікації і продуктивності праці. Вказаний порядок призначення на посади визначено Порядком підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України від 17 вересня 2014 року №100.
На запит суду першої інстанції відповідачем надано інформацію, що у період з 24 грудня 2015 року по 02 березня 2016 року до центрального апарату Генеральної прокуратури України передано 2 працівників, які до призначення перебували на ліквідованих посадах прокурорів районів та 2 працівників, які перебували на посадах першого заступника керівника місцевої прокуратури та прокурора місцевої прокуратури за результатами відповідних конкурсів.
Наказом Генеральної прокуратури України від 02 березня 2016 року №251-ц позивача звільнено із займаної посади.
Позивач уважаючи, вищевказаний наказ про звільнення з органів прокуратури таким, що винесено з порушенням вимог чинного законодавства звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частина 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною третьою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до норм статті 42-1 КЗпП України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).
Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру » організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Позиція Верховного Суду.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Однією з найважливіших гарантій для працівників, при скороченні чисельності або штату, є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Оскільки Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано порядок звільнення працівників у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в даному випадку застосуванню підлягають загальні норми Кодексу законів про працю України.
Відповідно до матеріалів справи, на виконання вимог частини першої статті 14 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII наказами Генерального прокурора України від 16 липня 2015 року №55 шц та №56 шц затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України.
Відповідно до нового штатного розпису, посаду начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України, яку обіймав позивач, скорочено.
Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що 16 липня 2015 року відбулися зміни в організації виробництва і праці Генеральної прокуратури України шляхом скорочення посади начальника організаційно-методичного відділу управління захисту прав і свобод дітей Генеральної прокуратури України, яку обіймав позивач, що, у свою чергу, є підставою для звільнення працівника при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. За змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач одночасно з попередженням про звільнення запропонував позивачу вакантні посади станом на 24 грудня 2015 року.
При цьому, відповідачем не було надано доказів неможливості переведення позивача за наявності його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, та/або доказів відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю. Крім того, позивачу не пропонувались інші вакантні посади, кількість яких оновлювалась у зв`язку із внесенням змін до наказів Генеральної прокуратури України №55шц та №56шц від 16 липня 2015 року.
Доводи касаційної скарги з приводу того, що у ГПУ усі призначення на посади відбувалися після надходження до кадрового підрозділу погоджених в установленому порядку вищевказаних документів, відповідно до наказу ГПУ від 17 вересня 2014 року № 100, яким затверджено Порядок підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури ГПУ та які погоджуються з ГПУ колегія суддів Верховного Суду відхиляє, оскільки вказаний наказ регулює порядок призначення працівників на посади ГПУ, а не порядок звільнення працівників у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.
На підставі вищенаведеного, Суд приходить до висновку, що наказ ГПУ від 17 вересня 2014 року № 100 не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі №826/5593/16 (адміністративне провадження № К/9901/11727/18).
Скаржник в касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій неправомірно не виключили із розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу вихідну допомогу, яку отримав позивач у листопаді 2015 року.
Верховний Суд зазначає, що у даному випадку законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин (отримання вихідної допомоги по безробіттю, отримання заробітної плати за новим місцем роботи, допомога по тимчасовій працездатності, середній заробіток на період влаштування та ін.).
Посилання скаржника, на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248-IV "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України".
Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року по справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
За такого правового регулювання та обставин справи суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів першої й апеляційної інстанцій.
Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час розгляду касаційної скарги у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.
Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення. 
За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат.
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач:                                                                                 А.Г. Загороднюк

Судді                                                                                                     О.А. Губська 

                                                                                                    В.М. Соколов