ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року 
м. Київ

Справа №  904/684/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Кролевець О.А., Стратієнко Л.В., 

за участю секретаря судового засідання Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
позивача -Потапов К.О. (адвокат);
відповідача  -Локотков Б.О. - (адвокат);

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області
(суддя - Бондарєв Е.М.)
від 18.06.2018
та постанову Центрального апеляційного господарського суду
(головуючий -  Широбокова Л.П., судді - Орєшкіна Є.В., Подобєд І.М.)
від 18.05.2020

у справі за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства 
до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"
про скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

1.1.          У лютому 2018 року Магдалинівське міжрайонне управління водного господарства (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" (надалі - АТ "ДТЕК Дніпрообленерго", відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акту про порушення Д№007799 від 03.08.2015, щодо нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на суму 849 449,84 грн, оформленого протоколом №97 від 26.01.2018. 

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно застосував оперативно-господарську санкцію до позивача, оскільки у спірних правовідносинах відсутні належні і допустимі докази протиправної поведінки позивача та шкідливого результату такої поведінки - завданої шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та застосуванням оперативно-господарської санкції. Сам лише факт виявлення обриву дроту пломбувального матеріалу, без доведення належними доказами вини в цьому споживача, не може бути кваліфікований як порушення останнім Правил користування електричною енергією.

1.3.          Крім того, позивач вказує на відсутність доказів втручання позивача в роботу лічильника, порушення цілісності пломб, а також на наявність показань власних приборів об`єктивного контролю відповідача, які спростовують факт безоблікового споживання і розкрадання позивачем електричної енергії в спірний період.

1.4.          За таких обставин позивач, посилаючись на норми п. 6.20 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (надалі - ПКЕЕ), п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (надалі - Методика), ст. 185 Податкового кодексу України вказує на неправильно здійснений відповідачем розрахунок розміру недоврахованої електричної енергії.

1.5.          У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував зазначаючи, що висновком експерта №5985-15 від 11.01.2016 встановлено, що відрізки пломбованого тросу, який виходить із вихідних отворів пломби, були відділені шляхом розрізу, тому факт втручання в роботу лічильника доказування не потребує. Також, відповідач вказав, що до складу оперативно - господарської санкції був включений податок на додану вартість в сумі 141  574,97 грн, оскільки розрахунок обсягу та вартості  необлікованої електричної енергії здійснюється за тарифами для споживачів відповідної групи та класу, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ з урахуванням ПДВ.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

2.1.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 позовні вимоги задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом №97 від 26.01.2018, та здійснено розподіл судових витрат.

2.2.          Рішення суду мотивовано тим, що комісія по розгляду актів про порушення прийняла рішення за відсутності належних доказів вчинення позивачем зазначених у ньому порушень, а також за відсутності висновку експертизи при умові її обов`язкового проведення.

2.3.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №904/684/18 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018, ухвалено нове рішення, яким відмовлено позивачеві у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом №97 від 26.01.2018. Судом здійснено розподіл судових витрат.

2.4.          Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у справі №904/684/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

2.5.          У вказаній постанові Верховним Судом зазначено, що судом апеляційної інстанції:
- не досліджені обставини пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5;
- не надано оцінки доводам позивача, що пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби сталося не з його вини, а під впливом шквального вітру, тому підлягає застосуванню п. 6.20 ПКЕЕ, а не п. 6.40 ПКЕЕ; 
- не надано оцінки копіям балансів споживання електроенергії та втрат по лінії живлення 35 Кв Л-480 ПНС-5 за червень, липень та серпень 2015 року. 

2.6.          Верховним Судом також зазначено про необхідність перевірки правильності застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електроенергії (правильність застосування визначених Методикою формул), правильність всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку.

2.7.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 у справі №904/684/18 залишено без змін.

2.8.          Апеляційний господарський суд вказав, що висновком трасологічної експертизи №3073-19 від 15.10.2019, яку було призначено на виконання вимог постанови Верховного Суду, так як і експертним дослідженням №5985-15 від 11.01.2016, проведеним за ініціативою позивача, не встановлено обставин пошкодження пломбувального матеріалу пломби Карат С14074846 на дверях комірки ТН ПНС №5, які б вказували на факт протиправної поведінки позивача.

2.9.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що до спірних відносин підлягає застосуванню пункт 6.20 ПКЕЕ, оскільки пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби на дверях комірки трансформатора напруги сталося не з вини позивача.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. 

3.1. 12.06.2020 АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося із касаційною скаргою у справі № 904/684/18 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020, в якій просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нове рішення про відмову у позові.

3.2. Підставами касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає:

1) неправильне застосування судом апеляційної інстанції норми пункту 6.20 ПКЕЕ без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування цієї норми, викладеного у постанові Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 911/1776/18 у подібних правовідносинах (пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України);

2) відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм пунктів 6.20, 6.40 ПКЕЕ, підпунктів 1, 2 пункту 2.1 та пункту 3.1 Методики у подібних правовідносинах (пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України);

3) порушення судом апеляційної інстанції норми статті 77 Господарського процесуального кодексу України, яке полягає у прийнятті судом висновку експерта № 3073-19 від 15.10.2019 як належного і допустимого доказу (пункт 4 частини 2 статті 287 цього Кодексу).

3.3. У відзиві на касаційну скаргу представник Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства вказав, що викладені в рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 та постанові Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 висновки спираються на достовірно встановлені обставини, відповідають матеріально - правовому регулюванню спірних правовідносин та узгоджуються з викладеною 27.02.2019 Верховним Судом у цій справі правовою позицією. За таких обставин, позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

4.          Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство.

4.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини 1 та 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України).

4.2.          Причиною спору у справі стало питання наявності чи відсутності протиправної поведінки позивача, наслідків такої поведінки та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та нарахованої вартості електричної енергії, згідно з рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" по розгляду акту про порушення Д№007799 від 03.08.2015.

4.3.          В основу висновку щодо відсутності вини споживача у порушенні цілісності пломбувального матеріалу та відповідно застосування до спірних правовідносин пункту 6.20 ПКЕЕ, суд апеляційної інстанції поклав висновок експерта, який був складений за результатами проведеної судової трасологічної експертизи № 3074-19, призначеної ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.06.2019.

4.4.          При цьому, суд апеляційної інстанції прийняв висновок експерта як належний та допустимий доказ у справі, з огляду на те, що ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.06.2019 про призначення експертизи експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

4.5.          Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції й визнає аргументованими доводи касаційної скарги з огляду на таке.

4.6.           Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

4.7.          Зокрема, частиною 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

4.8.          Відповідно до абзацу 10 частини 2 пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 N 53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

4.9.          Отже законодавець визначає, що обов`язковою вимогою до висновку експерта є вказівка на те, що останній обізнаний про відповідальність. 

4.10.          Відповідно до частини 5 статті 100 Господарського процесуального кодексу України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

4.11.          Тобто норма, яка визначає, що в ухвалі повинно бути роз`яснено експерту про кримінальну відповідальність не виключає обов`язку експерта зазначати при складанні висновку, що він попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

4.12.          У висновку експерта такі відомості відсутні, про що обґрунтовано зазначає заявник касаційної скарги.

4.13.          За таких обставин, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції  в порушення вимог частини 7 статті 98 та статті 77 Господарського процесуального кодексу України ухвалив рішення на підставі недопустимого доказу.

4.14.          Інші вимоги касаційної скарги Верховний Суд не розглядає, оскільки висновок про неправильне застосування норм пунктів 6.20, 6.40 ПКЕЕ,  підпунктів 1, 2 пункту 2.1 та пункту 3.1 Методики залежить від встановлення фактичних обставин справи щодо наявності чи відсутності вини споживача у порушенні цілісності пломбувального матеріалу на підставі належних та допустимих доказів, а суд касаційної інстанції має процесуальні обмеження щодо переоцінки доказів та встановлення обставин.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

5.1.          Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308, пункту 4 частини 3, частини 4 статті 310 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду. Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

5.2.          Оскільки суд апеляційної інстанції порушив пункт 4 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України та встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, постанова апеляційного господарського суду відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

5.3.          Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід встановити й дослідити фактичні обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, а також надати їм належну правову оцінку з урахуванням викладеного в постанові Верховного Суду від 27.02.2019 у цій справі і в залежності від встановлених обставин, вирішити спір відповідно до норм матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

6. Розподіл судових витрат.

6.1. Оскільки Верховний Суд не змінює судових рішень та не ухвалює нове, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини 1 статті 308, статтями 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задовольнити частково.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 18.05.2020 у справі № 904/684/18 скасувати.

3. Справу передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду. 

4.  Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                 І. Кондратова

Судді                                                                                                             О. Кролевець

                                                                                                                     Л. Стратієнко