Постанова
іменем України
13 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа №736/919/19
провадження № 51-2937км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2020 року у кримінальному провадженні щодо
                                    ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
                                    уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомГороднянського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2020  року ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 317 КК – на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК – на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинівувиді позбавлення волі на строк3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 25 березня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим в організації та утриманні місця для незаконного вживання наркотичних засобів інезаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст.  317 КК, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, починаючи з січня 2017 року по 05 квітня 2019 року, за місцем проживання у АДРЕСА_1 ) ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку вчинюваних ним дій та передбачаючи негативні наслідки, в одній з кімнат квартири (залі) за вказаною адресою незаконно організував та утримував місце для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу шляхом куріння через спеціальний пристрій.
Так, 03 квітня 2019 року (точного часу не встановлено) ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне утримання місця для вживання наркотичного засобу, надав дозвіл ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вживання канабісу в кімнаті квартириза вищевказаною адресою, у якій він проживає.
03 квітня 2019 року в період з 11:30 до 11:34 ОСОБА_9 , а в період з 15:24 до  15:40 ОСОБА_10 , перебуваючи в кімнаті зазначеної вище квартири, шляхом куріння за допомогою спеціального пристрою вжиликанабіс.
Крім того, ОСОБА_7 05 квітня 2019 року в період з 20:33 до 21:27 приготував для неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , спеціальний пристрій, поклаввньогоканабіс та підпалив, після чого неповнолітній ОСОБА_11 через вказаний пристрій шляхом куріння вжив його.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлених досудовим розслідуванням час та місці і в невстановлений досудовим розслідуванням спосіб умисно, незаконно придбав наркотичний засіб –канабіс та у подальшому до 05 квітня 2019 року продовжував незаконно зберігати його, а також екстракт канабісу без мети збуту за місцем свого проживання.
У ході проведення обшуку 05 квітня 2019 року в період з 21:29 до 22:35 у приміщенні зазначеної квартири працівниками поліції було виявлено та вилучено три паперові згортки та один пакет прозорого кольору з подрібненою рослинною масою зеленого кольору з характерним запахом коноплі, розсипану в шухляді кухонного столу подрібнену рослинну масу зеленого кольору з характерним запахом коноплі, три фрагменти пластикових пляшок, металевий глечик, фрагмент фольги,каширований папером, зігнутий у формі чаші, два фрагменти фольги, зігнуті у формі чаші, металевий наперсток, поміщений у полімерне кільце темно-коричневого кольору, фрагмент тканини. 
Відповідно до висновку експерта № 279 (х) від 18 квітня 2019 року надані на експертизу вищевказані речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом –канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовинустановить 23,564 г. 
Згідно з висновком експерта № 285 (х) від 25 квітня 2019 року речовини темно-коричневого кольору з характерним запахом, нашаровані на поверхнях наданих на  експертизу предметів-носіїв, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб – екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину,становить 0,62407 г.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та  призначення нового розгляду в цьому суді. Аргументуючи свою вимогу, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою сторони захисту, усупереч вимогам ст.  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) свою ухвалу належним чином не мотивував, не надав відповідей на всі доводи апеляційної скарги.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та  місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримав свою касаційну скаргу, а прокурор заперечила проти її задоволення, однак зауважила, що судові рішення щодо  ОСОБА_7 підлягають зміні, оскільки 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII,і  ст.  309 КК викладенов новій редакції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексусуд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржене рішення через неповноту розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У поданій касаційній скарзі захисник заперечує повноту апеляційного розгляду, тоді як її перевірки в силу статей 433, 438 КПКдо повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Приписами статей 370, 419 вказаного Кодексу передбачено, що рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407, 415 КПК.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, при постановленні рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони захисту суд дотримався наведених вимог закону, а доводи захисника про протилежне не можна визнати прийнятними.
Відповідно до вирокуГороднянського районного суду Чернігівської області від  15  січня 2020  року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 317 КК, ч. 2 ст. 309 КК. 
Не погодившись із зазначеним вироком, захисник подав на нього апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив у частині вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а в іншій частині перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
При цьому захисник зазначав, що винуватості його підзахисного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 КК, ч. 2 ст. 309 КК, не доведено; суд першої інстанції безпідставно зазначив, що епізоди злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, були вчинені в період з січня 2017 року; докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій, є недопустимими; з матеріалів провадження не вбачається, що технічний носій, на якому зафіксовано негласні слідчі дії, є оригінальним примірником, а також наголошував на можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Такі доводи сторони захисту апеляційний суд належним чином перевірив й умотивовано спростував, зазначивши в ухвалі переконливі аргументи, які ґрунтуються на фактичних даних, що містяться у провадженні.
За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 заперечував свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, та підтвердив, що він придбав та зберігав без мети збуту наркотичні засоби, вважав, що його дії мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК.
Переглянувши оспорюване рішення, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 таким, що відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Так, аргументуючи свої висновки, апеляційний суд зазначив, що доводи сторони захисту щодо безпідставної вказівки про те, що дії, передбачені ч. 1 ст.  317 КК, ОСОБА_7 вчиняв у період із січня 2017 року до 05 квітня 2019 року, спростовуються показаннями свідків, зокрема ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які стверджували, що вони у квартиру винного з метою вживання наркотичних засобів уперше потрапили влітку 2017 року та вкінці 2016 року відповідно.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження після допиту свідків, які вказали, що вони впродовж 2017–2019 років з дозволу ОСОБА_7 за місцем проживання останнього вживали наркотичні засоби, та дослідження доказів 24 грудня 2019 року прокурором було змінено обвинувачення, внаслідок чого судовий розгляд було відкладено (т. 2, а.п. 172–182).
Були предметом перевірки суду апеляційної інстанції і доводи сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами матеріалів негласних слідчих дій, у тому числі й у зв`язку з відсутністюв матеріалах кримінального провадження оригіналу диску, на якому зафіксовано запис процесуальної дії.
Апеляційний суд, перевіряючи цей довід, дійшов обґрунтованого висновку про те, що у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 серпня 2018 року вказаний оптичний носій DVD+R «LS-MEDIA», 4,7 GB, серійний номер PSP6B1UG05162933_2, який постановою від 23 травня 2019 року визнано речовим доказом і долучено до матеріалів кримінального провадження. При цьому апеляційним судом роз`яснено, що електронна інформація, яка є оригіналом, тобто отримана з першоджерела, безпосередньо записується у процесі проведення слідчих дій, номер та серія диску або електронного носія вказується у протоколі слідчої дії та  в  постанові про визнання речовим доказом. Тобто судом правильно констатовано, що в матеріалах кримінального провадження зберігається саме оригінал доказу.
Не залишився в ухвалі без відповідної оцінки й довід щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Апеляційний суд, обґрунтовуючи неможливість звільнення засудженого від відбування покарання, правильно послався на те, що винний негативно характеризується, вісім разів притягувався до адміністративної відповідальності протягом року, зловживає спиртними напоями та вживає наркотичні засоби, не працює.
Отже, суд апеляційної інстанції, належним чином розглянувши доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, й умотивовано визнавши їх неспроможними, правомірно відмовив у задоволенні заявлених вимог.
Ухвала апеляційного суду не суперечить положенням ст. 420 КПК.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування оспорюваної ухвали, під час касаційного розгляду не встановлено.
Разом із тим відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, зокрема, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
З вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 317 КК.
01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до яких ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».
Згідно з ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки на час касаційного розгляду диспозиція ч. 2 ст. 309 КК не містить такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, як вчинення особою, яка раніше скоїла злочин, передбачений ст. 317 КК, та дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК якнезаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збутуі призначити йому покарання у межах санкції цієї норми.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2020 року та  ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 березня 2020  року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання за цією статтею у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 КК та ч. 1 ст. 309 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3 ’єва