КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  

єдиний унікальний номер справи №754/10512/19
номер апеляційного провадження: 22-ц/824/8153/2020
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ                                 УКРАЇНИ
 
10 листопада 2020 року Київський апеляційний суд  в складі колегії суддів:
 
судді - доповідача:                                                 Білич І.М.
суддів:                                                                   Коцюрби О.П., Іванченка М.М.
при секретарі:                                                       Кемському В.В.
 
за участю: позивача – ОСОБА_1 
                  представника позивача – Кунаха Г.А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмонолітмонтаж»,  на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Деснянського районного суду м. Києва Лісовської О.В.,
у цивільній справі № 754/10512/19 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмонолітмонтаж», третя особа: ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості по заробітній платі, компенсації втрати частини заробітної плати у зв’язку з порушенням строків її виплати, відшкодування моральної шкоди, 
та за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмонолітмонтаж», третя особа: ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та відшкодування моральної шкоди.
в с т а н о в и л а :
 
 ОСОБА_1 звернувся з позовом до ТОВ «Укрмонолітмонтаж», в якому просиввизнати незаконним та скасувати наказ № 70-К від 01.11.2018 року про  своє звільнення з посади головного інженера ТОВ «Укрмонолітмонтаж» та поновити на зазначеній посаді; стягнути з ТОВ «Укрмонолітмонтаж»  моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн.
Обгрунтовуючи свої вимоги тим, що 12.08.2019 року йому стало відомо  про видачу ТОВ «Укрмонолітмонтаж» наказу № 70-К від 01.11.2018 року щодо його звільнення з посади головного інженера у зв`язку з систематичними прогулами без поважних причин з 01.11.2018 року. Позивач вважав даний наказ незаконним, винесеним з порушенням норм чинного трудового законодавства. Так,як видача наказу №70-К від 12.08.2019 року про звільнення у зв`язку з систематичними прогулами відбулася в період проходження ним військової служби у Збройних Силах України в особливий період. Незважаючи на те, щопро укладення ним контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років в особливий період ТОВ «Укрмонолітмонтаж» було відомо ще до моменту підписання наказу про звільнення № 70-К від 01.11.2018 року. 
Зазначав, що звільнення за прогули у випадку прийняття на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації суперечить вимогам ч. 3 ст. 119 КЗпП України. 
 
Вказані дії з боку  відповідача є порушенням його законних прав на працю, які завдали йому  моральних страждань.
 
Також ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про зобов`язання відповідача  сплатити невиплачену заробітну плату, середній заробіток за час затримки розрахунку та відшкодування моральної шкоди.
Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що з 03.06.2013 року він працював у ТОВ «Укрмонолітмонтаж». 08.07.2015 року був  призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Відповідно до військового квитка він проходив службу, брав участь у бойових діях безпосередньо в АТО на території Донецької та Луганських областей з 09.07.2015 року по 06.03.2018 року. Під час проходження служби за призовом йому нараховувалася відповідачем заробітна плата, однак не виплачувалася. У зв`язку з чим, рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 19.02.2019 року  на його користь було стягнуто з ТОВ «Укрмонолітмонтаж»  заборгованість по заробітній платі в сумі 315066, 93 грн., компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати в сумі 176 578,61 грн. за період з січня 2016 року по жовтень 2018 року включно.
Згідно наказу Міністра оборони України від 17.08.2018 року № 499 зОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років. 
Про укладення контракту директор ТОВ «Укрмонолітмонтаж»  ОСОБА_3 був повідомлений листами. Враховуючи, що його не було звільнено з посади головного інженера ТОВ «Укрмонолітмонтаж», виходячи з  даних індивідуальної відомості про застраховану особу Пенсійного фонду України (форма ОК-5) ТОВ «Укрмонолітмонтаж» заробітна плата   з жовтня 2018 року і по момент звернення  позивача до суду з позовом продовжує нараховуватися, однак не виплачується, чим порушуються його трудові права.
 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 05.12.2019 року цивільну справу №754/10512/19 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Укрмонолітмонтаж», третя особа: директор ОСОБА_2 , про стягнення заборгованості по заробітній платі, компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати, зобов`язання сплатити заборгованість по соціальним внескам та відшкодування моральної шкоди - об`єднано в одне провадження із цивільною справою №754/13191/19 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Укрмонолітмонтаж», третя особа: директор ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення моральної шкоди, присвоївши справі загальний номер №754/10512/19 (провадження № 2-6581/19).
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року узадоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «Укрмонолітмонтаж» про стягнення заборгованості по заробітній платі, компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням строків її виплати та відшкодування моральної шкоди - відмовлено.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ТОВ «Укрмонолітмонтаж» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, стягнення моральної шкоди - задоволеночастково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ«Укрмонолітмонтаж» № 70-К від 01 листопада 2018 року про звільнення ОСОБА_1  з посади головного інженера.
Поновлено  ОСОБА_1  на посаді головного інженера ТОВ«Укрмонолітмонтаж».
Стягнуто з ТОВ «Укрмонолітмонтаж» на користь  ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2018 року по 27 лютого 2020 року включно у розмірі 239 395,24 грн. та моральну шкоду у розмірі 5000 грн.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено донегайного виконання.
 
Не погодившись з рішенням суду, відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом фактичних обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просив рішення суду скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Зазначаючи, що ТОВ «Укрмонолітмонтаж» не було жодним чином повідомлено про вступ позивача на військову службу. При цьому, працевлаштувавшись за контрактом у військовому комісаріаті, позивач, на думку скаржника, втратив право займатися іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі шляхом зайняття посади головного інженера ТОВ «Укрмонолітмонтаж».   Скаржник наполягав на тому, що враховуючи відсутність позивача на робочому місці, роботодавець обґрунтовано звільнив його за систематичні прогули. Також посилаючись на пропуск ОСОБА_1 місячного строку на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.
 
Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін, посилаючись на законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції.
 
Позивач та його представник  у судовому засіданні не визнали подану апеляційну скаргу, заперечували проти її задоволення.
Відповідач та третя особа, будучи повідомленими про розгляд справи у встановлений процесуальний законом спосіб, в судове засідання не з’явилися, поважність причин неявки суду не повідомили.
Колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність осіб що не заявилися в силу положень  ст. 372 ЦПК України.
 
Враховуючи, що подана апеляційна скарга не містить у собі заперечень  щодо рішення суду в частині  відмови у задоволенні заявлених вимог ОСОБА_1 ,  рішення суду в цій частині  не переглядається,  виходячи з положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача,пояснення осіб що з`явилися в судове засідання,  перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
 
Судом при розгляді справи встановлено, що у відповідності до наказу № 3 від 03.06.2013 року ОСОБА_1 призначений на посаду головного інжинера ТОВ «Укрмонолітмонтаж».
Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року №15/2015 з 08.07.2015 року ОСОБА_1   призваний на військову службу по мобілізації.
Згідно наказу № 38-К ТОВ «Укрмонолітмонтаж» ОСОБА_1 увільнено від роботи з 08.07.2015 року до моменту звільнення (демобілізації) з військової служби під час мобілізації, але не більше одного року.
Відповідно до військового квитка серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 проходив службу та брав участь у бойових діях безпосередньо в АТО на території Донецької та Луганських областей з 09.07.2015 року по 06.03.2018 року.
09.03.2016 року ОСОБА_1 отримав посвідчення учасника бойових дій № НОМЕР_2 .
12.09.2018 року відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17.08.2018 року № 499 з ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років.
01.11.2018 року   ОСОБА_1  звільнено з посади головного інженера у зв`язку з систематичними прогулами без поважних причин  на підставі п. 4ст. 40 КЗпП України, що підтверджується наказом № 70-К від 01.11.2018 року ТОВ «Укрмонолітмонтаж».
 
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 було проведено без дотримання вимог діючого законодавства, оскільки відбулося в особливий період в момент перебування позивача на військовій службі за контрактом, а тому є всі підстави для скасування оспорюваного наказу та поновлення позивача на роботі.
Поновлюючи працівника у відповідності до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП судом прийнято рішення щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру середньоденного заробітку позивача він  склав 239395, 24 гривни.
Вважаючи визначений при подачі позову розмір заподіяної позивачу моральної шкоди   завищеним, виходячи з характеру зазначеного порушення з урахуванням  засад розумності та справедливості, суд визначив розмір моральної шкоди, яка підлягала стягненню на користь позивача у сумі 5 000 гривень.
 
Розглядаючи спір, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон який їх регулює.
 
Звертаючись з апеляційною скаргою відповідач вказував на те, судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги їх доводи  відносно того, що ТОВ «Укрмонолітмонтаж» не було жодним чином повідомлено про вступ позивача на військову службу і тому враховуючи відсутність позивача на робочому місці, роботодавець обґрунтовано звільнив його за систематичні прогули. Працевлаштувавшись за контрактом у військовому комісаріаті, позивач, на думку скаржника, втратив право займатися іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі шляхом зайняття посади головного інженера ТОВ «Укрмонолітмонтаж».   
 
Колегія суддів вважає, що зазначені  доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та матеріалах справи.
На підтвердження законності звільнення  відповідачем був наданий суду Акт від 30.10.2018 року про відсутність на робочому місці, відповідно до якого з 25 серпня по 30 жовтня 2018 року ОСОБА_1 був відсутній на роботі без поважних причин та неповідомлення керівництва. Сам ОСОБА_1 щодо своєї відсутності пояснював, що знаходиться на лікарняному, при цьому жодних листків непрацездатності не надавав, на зв’язок не виходив. Письмових пояснень  щодо указаних обставини не надавав.
 
Разом з тим, судом встановлено, що 12.09.2018 року відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17.08.2018 року № 499 з ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадахосіб офіцерського складу строком на 5 років. 
Про укладення вказаного контракту директор товариства був повідомлений в установленому законом порядку, зокремалистами Деснянського районного у м. Києві військомату від 05.10.2018 року та від 22.02.2019 року.
Таким чином, доводи скаржника про неналежне повідомлення позивачем роботодавця про вступ на військову службу за контрактом, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.
 
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Так, прогулом визнається відсутність працівника на роботі протягом робочого дня, а також відсутність без поважних причин більше трьох годин безперервно або сумарно. 
Отже, склад прогулу, вчиненого за виною працівника, характеризується двома ознаками: а) відсутністю на роботі протягом робочого дня; б) відсутністю на роботі протягом дня більше трьох годин як безперервно, так і сумарно. Відсутність на роботі з поважних причин не можна вважати прогулом. У всіх випадках прогулу роботодавець повинен вирішити питання про поважність причин відсутності працівника на роботі. Якщо він вважає, що прогул був здійснений без поважних причин, він може розірвати трудовий договір з працівником. В свою чергу обов?язок доводити поважність причини відсутності на роботі покладений на працівника.
Звільнення працівника з роботи може мати місце за одноразовий випадок прогулу без поважних причин. Але таке звільнення є правом, а не обов?язком роботодавця.
Звільнення за прогул є дисциплінарним стягненням, тому під час його застосування повинні бути дотримані порядок і строки накладення дисциплінарних стягнень. Розірвання трудового договору за цією підставою можливе як у тих випадках, коли працівник після вчинення прогулу приступив до роботи, так і тоді, коли він не має наміру продовжувати працювати. У першому випадку датою звільнення буде дата, зазначена у наказі про звільнення, або останній день роботи такого працівника, в другому випадку – день, коли він фактично залишив роботу.
Згідно із ч.1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1)догана; 2)звільнення.
Стаття 149 КЗпП України передбачає, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Наказ роботодавця про застосування стягнення має містити мотивувальну частину з точним та обґрунтованим характером порушення трудової дисципліни.
Наказ про застосування до працівника стягнення не може містити стягнень, не передбачених ст. 147 КЗпП України.
 
Відповідно до вимог ч.3 ст.119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
 
Згідно з ст.1 Закону України «Про оборону в Україні» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014, в Україні настав особливий період, який наразі не скасовано, отже, на позивача розповсюджуються гарантії та компенсації, передбачені для громадян, які відповідно до ст. 119 КЗпП України надані працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а тому суд приходить до висновку.
У відповідності до зазначених норм права, вбачається, що за ОСОБА_1 на момент його звільнення зберігалася посада та середній заробіток, відтак його звільнення з займаної посади в ТОВ «Укрмонолітмонтаж» за прогули є таким, що не відповідає нормам матеріального права.
 
Подана апеляційна скарга не містить у собі доводів щодо неправильності розрахунку середнього заробітку  за час вимушеного прогулу виконаного з дотриманням вимог Постанови КМУ від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
 
Доводи апеляційної скарги відносно того, що військова служба є видом державної служби, на яку зокрема поширюються обмеження щодо неможливості займатися іншою оплачуваною діяльністю (як-то робота в ТОВ «Укрмонолітмонтаж»), на думку колегії суддів, не можуть бути підставою для  скасування судового рішення, оскільки відповідач не є уповноваженим органом з питань дотримання громадянами чинного законодавства про державну та військову службу,  указане питання не є предметом розгляду даної справи.
 
Також, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доцільність стягнення з підприємства на користь позивача моральної шкоди.
Зокрема, частина 1 ст. 23 ЦК України закріплює, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Враховуючи, що ОСОБА_1  був незаконно звільнений з посади, у зв`язку з чим йому завдано моральних страждань, викликаних втратою нормальних життєвих зв`язків та вимушеною зміною усталеного способу життя, з урахуванням засад розумності та справедливості, на його користь підлягає стягненню 5000  грн. у відшкодування моральної шкоди.
Доводи апеляційної скарги без посилання на належні і допустимі докази не спростовують доцільність визначеного судом розміру моральної шкоди.
 
Не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи також доводи апеляційної скарги щодо посилань скаржника на пропуск ОСОБА_1 місячного строку на звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.
За матеріалами справи вбачається, що позивач був звільнений з роботи наказом № 70-К від 01.11.2018 року.
При цьому, з позовом про поновлення на роботі ОСОБА_1 звернувся  до суду 06 вересня 2019 року.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.
Матеріали справи не містять доказів отримання ОСОБА_1 наказу про звільнення або трудової книжки у день звільнення. 
 
За змістом ч.1 ст. 233 КЗпП України  працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.  
Звертаючись до суду з позовом про поновлення на роботі, ОСОБА_1 посилався на те, що про звільнення йому стало відомо лише 12 серпня 2019 року.
Спростовуючи,  зазначені доводи  відповідач ( ТОВ «Укрмонолітмонтаж») зазначав, що копія наказу про звільнення направлялася ОСОБА_1 раніше, а саме: 25.04.2019 року разом з відзивом на позовну заяву по справі №752/25425/18.
У матеріалах справи наявна копія зазначеного документа та роздруківка з сайту «Укрпошти» про те, що відзив в межах розгляду указаної справи (поштове відправлення 0815300318219) було отримано одержувачем ( ОСОБА_1 ) особисто 30.04.2019 року. 
Однак, згідно листів-відповідей АТ «Укрпошта» від 30.10.2019 року та від 01.01.2019 року вбачається, що поштове відправлення 0815300318219, незважаючи на те, що було  відправлено рекомендованим листом з повідомленням про вручення, не було вручено листоношею особисто ОСОБА_1 під підпис про одержання у ф.8, а був вкладений у абонентську поштову скриньку адресата простим порядком.
Відтак, зазначене поштове відправлення не може підтверджувати факт вручення ОСОБА_1 наказу про звільнення 30.04.2019 року.
Натомість позивачем надано суду докази про отримання ним відповідного наказу 12.08.2019 року разом з апеляційною скаргою ТОВ «Укрмонолітмонтаж» на рішення суду першої інстанції у справі №752/25425/18.
 
За таких обставин, оскільки матеріали справи не містять доказів вручення ОСОБА_1 копії наказу про звільнення № 70-К від 01.11.2018 року раніше 12.08.2019 року, слід вважати не пропущеним строк, встановлений ст. 233 КЗпП України, на звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом.
 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що  рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування з доводів викладених у апеляційній скарзі нема.     
 
Керуючись ст.ст. 368,374,375, 381 -384, 387  ЦПК України, колегія суддів,-
 
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмонолітмонтаж» залишити без задоволення.
 
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
 
Повний текст постанови складено 11 грудня 2020 року.
 
            Суддя-доповідач:    
 
           Судді: