ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/1042/19	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
 головуючого судді Савицького Я.Ф.,
            суддів Діброви Г.І.,
                                                           Принцевської Н.М.
секретар судового засідання - Бебик А.М.
за участю представників учасників судового процесу:
від позивача: Данилов К.О., за наказом у порядку самопредставництва;
від відповідача: Кудрявцева Т.В., за ордером;
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал"
на рішення Господарського суду Одеської області 
від 19 грудня 2019 року (повний текст складений 28.12.2019р.)
у справі №916/1042/19
за позовом: Антимонопольного комітету України 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал"
про: стягнення 966 491,82 грн. та зобов`язання вчинити певні дії, -

суддя суду першої інстанції: Літвінов С.В.
час та місце винесення рішення: 17.06.2020р., м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 18.11.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У квітні  2019р. Антимонопольний комітет України (позивач, АМКУ), звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" (відповідач, ТОВ «Євротерминал», Підприємство) про стягнення з останнього пені у розмірі 966 491,82 грн. та зобов`язання виконати пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017р. №720-р, а саме: забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.
В обґрунтування позовних вимог, Антимонопольний комітет України зазначив про неповне та несвоєчасне виконання відповідачем рішення АМКУ від 21.12.2017р. №720-р, прийняте за результатами розгляду справи №130-26.13/22-17 «Про порушення ТОВ "Євротерминал" законодавства про захист економічної конкуренції». Позивач зазначає, що штраф, накладений рішенням від 21.12.2017р. №720-р сплачено Підприємством до державного бюджету несвоєчасно, що є підставою нарахування відповідачу пені за прострочення сплати штрафу, накладеного відповідним рішенням АМКУ. Станом на день подання позовної заяви позивач не отримував від відповідача документів, що підтверджують сплату пені. Крім того, вимоги п. 4 резолютивної частини рішення №720-р Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» не виконані.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19 позов Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" задоволено повністю: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" в дохід загального фонду Державного бюджету України пеню у розмірі 966 491,82 грн.; зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" виконати пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017р. №720-р, а саме: забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо.
Рішення суду мотивоване тим, що ТОВ "Євротерминал" сплатило штраф за рішенням АМКУ від 21.12.2017р. №720-р несвоєчасно, прострочивши сплату на 12 днів, а тому, позивач правомірно нарахував пеню у розмірі 966 491,82 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
Посилаючись на те, що рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017р. №720-р постановою Верховного Суду від 18.12.2018р. у справі №910/2641/18 визнано законним, місцевий господарський суд зазначив, що відповідне рішення АМКУ є таким що набрало чинності, воно є обов`язковим до виконання.
Враховуючи, що доказів виконання п. 4 резолютивної частини рішення від 21.12.2017р. №720-р у матеріалах справи не міститься, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання ТОВ «Євротерминал» виконати відповідні вимоги Антимонопольного комітету України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» відмовити повністю.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач вказує, що судом першої інстанції не з`ясовані обставини, що мають значення для справи; позивачем не доведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; оскаржуване рішення суду прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Так, апелянт зазначає, що при визнанні правомірним нарахування позивачем пені у розмірі 966 491, 82 грн., місцевий господарський суд залишив поза увагою неправильно визначений розмір штрафу. ТОВ «Євротерминал» вказує, що АМКУ при визначенні розмірі штрафу застосував загальний розмір доходу (виручки) відповідача від реалізації продукції, а не розмір доходу (виручки) від надання послуг обслуговування транспортних засобів на території НТМ (Сухого порту). Крім того, при визначенні початкового (базового) розміру штрафу АМКУ враховано дохід не за останній звітний рік, а за період з березня 2016року по листопад 2017 року (майже за 2 роки).
Проте, скаржник звертає увагу на те, що Закон України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачені пунктами 1, 2, 4 статті 50 цього Закону, передбачає накладення штрафів у розмірі до 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Відповідно до пункту 9 Рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного Комітету України від 09.08.2016р. №39-рр «Щодо застосування положень ч.ч. 2, 5, 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції», при визначенні розміру штрафу АМКУ необхідно враховувати не загальний розмір доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції, а лише розмір доходу (виручки) від реалізації продукції, пов`язаного з порушенням.
ТОВ «Євротерминал» наполягає на тому, що питання розміру штрафу не досліджувалось при оскаржені рішення АМКУ від 21.12.2017р. №720-р у судовому порядку, оскільки предметом судового дослідження було відсутність/наявність у АМКУ правових підстав для здійснення кваліфікації дій ТОВ «Євротерминал» як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, від чого і залежали підставі для нарахування штрафу. Відтак, апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції в рішенні у справі №916/1042/19 на ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої встановлені обставини не доказуються при розгляді іншої справи, - безпідставне та не має преюдиційного значення.
Крім того, скаржник зазначає, що АМКУ нараховане Підприємству пеню за період з 09.11.2018р. по 20.11.2018р.           включно, а саме за 12 днів. Однак, це - проміжок часу між розглядом спору про визнання недійсним рішення АМКУ в апеляційній та касаційній судових інстанціях: винесенням 08.11.2018р. постанови Північного апеляційного господарського суду та 21.11.2018          р. - відкриттям касаційного провадження Верховним Судом за касаційною скаргою ТОВ «Євротерминал» у справі №916/1042/19.
Посилаючись на ч.4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ч.5 ст. 56 цього Закону, за якими, зокрема, виконання рішення АМКУ зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу, а також, відповідного рішення (постанови) господарського суду, ТОВ «Євротерминал» наполягає на тому, що на час розгляду справи №910/2641/18 за позовом ТОВ «Євротерминал» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення, судовими інстанціями було зупинено виконання рішення АМКУ від 21.12.2017р. №720-р, а відтак правові підстави для його виконання, та відповідно, нарахування пені, були відсутні.
Апелянт вважає, що оскільки ТОВ «Євротерминал» оскаржило рішення АМКУ від 21.12.2017р.  № 720- р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у судовому порядку, а розгляд справи у судових інстанціях включає розгляд у першій інстанції, стадії перегляду рішення в апеляційному та касаційному порядку, що є фактично безперервним продовженням судового розгляду справи, то нарахування пені за період між апеляційною та касаційною інстанціями є неправомірним.
Скаржник також вказує, що ТОВ «Євротерминал» у повному обсязі виконало вимоги п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017р. №720-р, жодних доказів зворотного, спростувань, обґрунтувань невиконання, посилань, у чому саме полягає невиконання та чим воно підтверджується, позивачем не надано. Апелянт зауважує, що посилання у рішенні суду на витяг з протоколу засідання Антимонопольного комітету України від 11.07.2019р. року №55 не може бути обґрунтованим та прийнятим до уваги з огляду на те, що дата протоколу підтверджує відсутність його існування станом на дату подання позову.
Більш детально доводи ТОВ «Євротерминал» викладені в апеляційній скарзі.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Діброва Г.І., Принцевська Н.М. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19.
05.02.2020р. від Антимонопольного комітету України до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач не погоджується з доводами останньої та просить залишити оскаржуване рішення в силі, а у задоволенні апеляційної скарги відмовити.
14.02.2020р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про здійснення розгляду справи у закритому судовому засіданні, яке було задоволено ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2020р.
16.03.2020 від Антимонопольного комітету України до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2020р. розгляд справи відкладено на 23.03.2020р.
Однак, враховуючи установлення в Україні з 12.03.2020р. карантину, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та з метою забезпечення безпеки учасників судового процесу, що у даному випадку має пріоритет у порівнянні із дотриманням строку розгляду апеляційної скарги, апеляційний суд ухвалою від 20.03.2020р. повідомив учасників справи про те, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротерминал» на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р., призначений на 23.03.2020р., не відбудеться; про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково, а з огляду на те, що викладені обставини виключають можливість розгляду апеляційної скарги у строки, визначені ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, справа №916/1042/19 буде розглянута у розумний строк.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.04.2020р. учасників справи №916/1042/19 повідомлено про призначення розгляду справи на 12.05.2020р.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 12.05.2020р. у судовому засіданні оголошено перерву до 25.05.2020р. о 13:45год.
21.05.2020р. від Компанії з обмеженою відповідальністю «Нортінгтон Холдінгс Лімітед» до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19.
У зв`язку з перебуванням у відрядженні головуючого судді Богацької Н.С., розпорядженням керівника апарату суду №136 від 21.05.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.05.2020, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Головея В.М., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2020р. вищевказана колегія суддів прийняла справу №916/1042/19 до свого провадження та призначила розгляд справи на 17.06.2020р.
Ухвалою суду від 17.06.2020р. розгляд справи №916/1042/19 відкладено на 01.07.2020р.
03.07.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" надійшла заява про забезпечення позову шляхом заборони АМКУ вчиняти певні дії - здійснювати розгляд справи №130-26.13/10-20 до набрання чинності рішенням суду у справі №916/1042/19.
У зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді Головея В.М., розпорядженням керівника апарату суду від 03.07.2020р. №147 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2020р., для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 08.07.2020р. судова колегія у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М. прийняла вказану справу №916/1042/19 до свого провадження та призначила її до розгляду на 30.09.2020 року.
29.09.2020р. від ТОВ "Євротерминал" до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з посиланням на наявність у представника відповідача симптомів захворіння на COVID-19, а участь представника в режимі відеоконференції є неможливою, у зв`язку зі слуханням справи №916/1042/19 у закритому судовому засіданні.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.09.2020р. (з урахуванням ухвали від 20.10.2020р.) розгляд справи відкладено на 02.11.2020р., продовжено розгляд апеляційної скарги ТОВ "Євротерминал" на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19 на розумний строк.
30.10.2020р. від ТОВ "Євротерминал" до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Обґрунтовуючи клопотання про відкладення, відповідач вказав про підтвердження захворювання свого представника на короновірус COVID-19, що вбачається з копії молекулярного тесту з позитивними результатами дослідження на COVID-19, наданого до суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020р. вказане клопотання відповідача задоволено, розгляд справи відкладено на 18.11.2020р.
18.11.2020р. від Антимонопольного комітету України до суду надійшло клопотання про закриття провадження у справі №916/1042/19 з посиланням на п.2 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України та зазначенням про відсутність предмету спору, оскільки на електрону адресу АМКУ надійшло платіжне доручення ТОВ «Євротерминал» про сплату пені у розмірі 966      491,82 грн. Крім того, позивач зазначив, що 12.11.2020р. ним прийнято рішення, відповідно до якого ТОВ «Євротерминал» виконав пункт 4 резолютивної частини рішення АМКУ від 21.12.2017р. № 720-р. До наведеного клопотання АМКУ надав до суду копію платіжного доручення від 16.11.2020р. №3927 на суму 966      491,82 грн., з призначенням платежу - «сплата пені за прострочення плати штрафу, накладеного рішенням АМКУ №720-р від 21.12.2017р». Також, позивач надав копію рішення Антимонопольного комітету України від 12.11.2020р. №718-р «Про закриття провадження у справі №130-26.13/10-20.
Аналогічне клопотання про закриття провадження у справі №916/1042/19 було заявлено Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротерминал».
Представники сторін у судовому засіданні 18.11.2020р. підтримали свої клопотання про закриття провадження у справі №916/1042/20.
Судова колегія, розглянувши вказані клопотання відмовила в їх задоволенні з огляду на те, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, на який посилаються сторони як на підставу закриття провадження у справі №916/1042/19, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору на стадії розгляду справи у суді першої інстанції, тобто - до винесення рішення судом.
Закриття апеляційного провадження передбачено статтею 264 Господарського процесуального кодексу України.
За приписами цієї статті суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо:
1) після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги;
2) після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати;
3) після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
У даному випадку судом першої інстанції був розглянутий спір між сторонами, за результатами цього розгляду винесено рішення по справі №916/1042/19, яке, в свою чергу було оскаржено відповідачем у суді апеляційної інстанції. Клопотання про відмову від скарги від апелянта до Південно-західного апеляційного господарського суду не надходило. Клопотання про закриття провадження на підставі ч.ч. 2, 3 ст. 264 Господарського процесуального кодексу від сторін не надходило. 
Таким чином, підстави для закриття провадження у справі №916/1042/19 на стадії її апеляційного перегляду, відсутні.
Разом з тим, судова колегія долучила наведені клопотання до матеріалів справи.
Заява про забезпечення позову шляхом заборони АМКУ здійснювати розгляд справи №130-26.13/10-20 до набрання чинності рішенням суду у справі №916/1042/19 судова колегія залишає без розгляду у зв`язку з тим, що вказана заява не стосується розгляду справи по суті.
У судовому засіданні 18.11.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, 21.12.2017р. Антимонопольним комітетом України (Комітет) прийнято рішення №720-р у справі №130-26.13/22-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (рішення №720-р), яким визнано, зокрема, що у період з березня 2016 року по листопад 2017 року дії ТОВ "Євротерминал", які полягають у стягненні плати за фактично не надані послуги, а саме: у стягненні плати за повний комплекс послуг, пов`язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, а не тих складових, в яких (фактично є потреба у експедиторів (перевізників) і які фактично надаються ТОВ "Євротерминал" та споживаються експедиторами (перевізниками), є порушенням, передбаченим ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг обслуговування транспортних засобів на території Сухого порту, що призводить до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, яке було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.
Вказаним рішенням на ТОВ «Євротерминал» накладено штраф у розмірі 5 369 399 грн. та зобов`язано відповідача забезпечити можливість проїзду в Одеський морський торговельний порт експедиторів (перевізників) територією товариства без сплати за послуги, у випадку якщо експедитори (перевізники) не потребують і не мають наміру їх споживати, крім тих, що стосуються користування територією ТОВ "Євротерминал" для проїзду до Одеського морського торговельного порту і без яких забезпечити такий проїзд неможливо (п. 4 рішення).
Копія рішення №720-р надіслана відповідачу із супровідним листом від 28.12.2017р. за вих. №130-26Л3/0/-14313 та отримана останнім 16.01.2018р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.
Враховуючи, що згідно з 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції» особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Комітету, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу, строк сплати штрафу, накладеного рішенням №720-р, закінчився 16.03.2018р. 
Водночас, ТОВ «Євротерминал» оскаржив рішення від 21.12.2017р. №720-р, звернувшись до Господарського суду міста Києва. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.07.2018р. у справі №910/2641/18 позов ТОВ "Євротерминал" задоволено, визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 720-р від 21.12.2017р.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018р. у справі №910/2641/18 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 24.07.2018р. скасовано та прийнято нове рішення, яким ТОВ "Євротерминал" в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 18.12.2018р. у справі №910/2641/18 касаційну скаргу ТОВ "Євротерминал" залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018р. залишено без змін.
Також місцевим господарським судом встановлено, що 21.12.2018р. Комітетом отримані докази сплати штрафу у загальному розмірі 5 369 399 грн., накладеного рішенням №720-р, що вбачається із копій платіжних доручень від 19.12.2018р. №4042 про сплату 3 369 399 грн. та від 19.12.2018р. №4038 грн. сплату 2 000 000 грн., направлених ТОВ «Євротерминал» позивачу разом з листом від 20.12.2018р. за вих. №512.
За твердженням Комітету, штраф, накладений рішенням №720-р, сплачено підприємством до державного бюджету після закінчення двомісячного строку, а саме 19.12.2018р.
АМКУ, враховуючи зупинення нарахування пені з 12.03.2018р. до 24.07.2018р. (в період розгляду справи №910/2641/18 Господарським судом міста Києва), з 18.09.2018р. до 08.11.2018р. (в період розгляду справи №910/2641/18 Північним апеляційним господарським судом) та з 21.11.2018р. до 18.12.2018р. (в період розгляду справи №910/2641/18 Верховним Судом), нарахував відповідачу пеню за період з 09.11.2018р. по 20.11.2018р. включно у розмірі 966 491,82 грн.
Однак, доказів щодо підтвердження сплати пені за прострочення оплати штрафу, накладеного рішенням № 20-р, та виконання зобов`язання резолютивної частини рішення № 720-р від 21.12.2017р., до Комітету від ТОВ «Євротерминал» не надходило, що в свою чергу і стало підставою для звернення Антимонопольного комітету України до суду з відповідним позовом.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Щодо правомірності розрахунку розміру штрафу.
Судова колегія зазначає, що у даній справі питання щодо правомірності накладення (нарахування) Комітетом штрафу за порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції не є предметом розгляду.
Крім того, як вбачається із постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018р. у справі №910/2641/18, судами досліджувались підстави для накладення на ТОВ «Євротерминал» штрафу у розмірі саме 5 369 399 грн., однак, заперечень або будь-яких зауважень щодо визначення розміру штрафу, ТОВ «Євротерминал» не заявлялось.
Станом на дату звернення АМКУ до господарського суду із позовом у справі №916/1042/19 штраф у розмірі 5 369 399 гривень відповідачем сплачено у повному обсязі (платіжні доручення від 19.12.2018р. №4042 та від 19.12.2018р. №4038), а отже - сума штрафу визнана ТОВ «Євротерминал».
Відтак, розрахунок розміру штрафу не можна вважати неправомірним, з урахуванням сплати (а значить, і визнання) відповідачем нарахованої суми штрафу у розмірі 5 369 399 грн., а також, підтвердження правомірності вказаної суми, яка не оскаржувалась відповідачем, постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018р. та постановою Верховного Суду від 18.12.2018р. у справі №910/2641/18.
Щодо зупинення дії рішення та підстав для нарахування пені.
Як вже зазначалось вище, апелянт вважає, що нарахування пені за період між розглядом судами апеляційної та касаційної інстанцій справи №910/2641/18 є неправомірним з огляду на те, що на час розгляду справи судовими інстанціями виконання рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017 № 720-р було зупинене.
Предметом спору у даній справі є, зокрема, стягнення з ТОВ «Євротерминал» пені за період з 09.11.2018р. по 20.11.2018р. включно, а саме за 12 днів - проміжок часу між розглядом спору в апеляційній та касаційній судових інстанціях.
Згідно з ч. 5 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. 
Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу. 
Нарахування пені зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом, зокрема, справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу; відповідного рішення (постанови) господарського суду.
У п.п.20.2 п. 20 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у застосуванні приписів статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (щодо стягнення з суб`єктів господарювання штрафу та пені у зв`язку з порушенням ними законодавства про захист економічної конкуренції) господарським судам необхідно враховувати таке.
Абзацами третім - п`ятим частини п`ятої зазначеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено зупинення нарахування пені на час розгляду чи перегляду господарським судом: справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу; відповідного рішення (постанови) господарського суду. Отже, тривалість такого зупинення визначається виключно періодом часу, протягом якого фактично здійснювався зазначений розгляд чи перегляд (наприклад, у суді першої інстанції - від дня порушення провадження у справі до дня прийняття рішення в ній; у судах апеляційної та касаційної інстанцій - від дня прийняття апеляційної чи касаційної скарги до дня прийняття постанови), і в цей період не включається час знаходження матеріалів справи у суді, коли згадані розгляд чи перегляд не здійснювалися.
Припинення та зупинення нарахування пені, про які йдеться у цих нормах, відбувається лише у зв`язку з прийняттям рішення, розглядом чи переглядом справи саме господарським судом, а не будь-яким органом, що вирішив (вирішує) спір.
Постановою Північного апеляційного господарського суду у справі №910/2641/18 була винесена 08.11.2018р.а ухвала Верховного Суду про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018р. у справі № 910/2641/18 була ухвалена 21.11.2018р.
Таким чином, з 09.11.2018р. по 20.11.2018р. -період, у якому зупинення нарахування пені не було.
Крім того, оскарження рішення Антимонопольного комітету України до суду зупиняє нарахування штрафних санкцій - пені, за невиконання такого рішення, а не саме виконання вказаного рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Комітету зупиняє виконання зазначеного рішення органу Комітету на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Комітету відповідно до ч. 3 ст. 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.
Частиною 5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.
За даними Єдиного державного реєстру судових рішень у межах справи №910/2641/18 судами не зупинялась дія рішення Антимонопольного комітету України №720-р від 21.12.2017р.
Відповідно до ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Комітету, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
За ч. 8 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом п`яти днів з дня сплати штрафу суб`єкт господарювання зобов`язаний надіслати до Комітету документи, що підтверджують сплату штрафу.
Враховуючи вищенаведене та те, що копія рішення Антимонопольного комітету України №720-р від 21.12.2017р. була отримана ТОВ «Євротерминал» 16.01.2018р., строк сплати штрафу, накладеного рішенням, закінчився 16.03.2018р., а відтак, з дня, наступного за днем закінчення такого строку, позивач мав право нараховувати ТОВ "Євротерминал" пеню, за виключенням часу, протягом якого фактично здійснювався розгляд справи №910/2641/18 у відповідних судових інстанціях, а саме: нарахування пені за прострочення сплати штрафу, накладеного рішенням № 720-р від 21.12.2017р., зупинялось з 12.03.2018р. до 24.07.2018р. (в період розгляду справи №910/2641/18 Господарським судом міста Києва), з 18.09.2018р. до 08.11.2018р. (в період розгляду справи № 910/2641/18 Північним апеляційним господарським судом) та з 21.11.2018р. до 18.12.2018р. (в період розгляду справи № 910/2641/18 Верховним Судом).
ТОВ "Євротерминал" сплатило штраф 19.12.2018р., тобто поза межами 2-місячного строку, встановленого відповідним законодавством.
Таким чином, АМКУ правомірно, відповідно до норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції, була нарахована пеня у розмірі 966 491,82 грн. за прострочення сплати штрафу, накладеного рішенням №720-р, у період з 09.11.2018р. по 20.11.2018р. включно.
Щодо виконаня п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017№ 720-р.
Матеріали справи свідчать, що 18.01.2019р. наказом ТОВ «Євротерминал» № 34 було затверджено нову форму публічного договору на надання послуг з використання об`єктів інфраструктури ТОВ «Євротерминал» (накопичувального транзитного майданчика, внутрішніх автодоріг Сухого порту, що сполучають Сухий порт з транспортною естакадою (шляхопроводом) Одеського морського порту, а також з іншими об`єктами) на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту), розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Хаджибейська дорога, 4.
Вказаним договором передбачено розподіл послуг, які надаються та встановлена вартість кожної послуги окремо, на відміну від стягнення плати одразу за повний комплекс послуг.
У Додатку №1 «Перелік і вартість послуг» до Договору про надання послуг визначені окремі послуги, що надаються, зокрема: користування об`єктами інфраструктури НТМ на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) (в`їзд та виїзд, проїзд по внутрішнім автодорогам, регулювання руху, технологічні/вимушені зупинки); користування побутовими приміщеннями (туалет, душ, приміщення для водіїв); підкачка коліс та ін.
У матеріалах справи міститься Експертний висновок ДП «Науково-дослідний проектно - конструкторський інститут морського флоту України", затверджений директором ДП «УкрНДІМФ» С.Б. Савінковим 07.03.2019р., «Щодо обґрунтування надання неподільної послуги «Користування об`єктами інфраструктури НТМ на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) (в`їзд та виїзд, проїзд по внутрішнім автодорогам, регулювання руху, технологічні/вимушені зупинки)», яка надається перевізникам/експедиторам щодо заїзду/виїзду до/з Одеського морського порту, та передбачає використання об`єктів інфраструктури ТОВ «Євротерминал». Відповідно до цього висновку в`їзд на НТМ-«реєстрація та оформлення документів»-«очікування в динамічній черзі або очікування отримання документів та подальше очікування у динамічній черзі»-«виїзд з НТМ на територію Одеського морського порту» є єдиним технологічним процесом, якій не можна поділити на окремі складові та відповідає послузі «Користування об`єктами інфраструктури НТМ на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) (в`їзд та виїзд, проїзд по внутрішнім автодорогам, регулювання руху, технологічні/вимушені зупинки)», зазначеній у пункті 1 таблиці «Перелік та вартість послуг Додатку № 1 до Договору про надання послуг.
Крім того, наказом ТОВ «Євротерминал» від 18.01.2019р. № 35 затверджені калькуляції на послуги, пов`язані з використанням об`єктів інфраструктури відповідача, а саме:
-          калькуляція «Користування об`єктами інфраструктури НТМ на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) (в`їзд та виїзд, проїзд по внутрішнім автодорогам, регулювання руху, технологічні/вимушені зупинки), за кожен автомобіль»;
-          калькуляція «Доступ до оперативної звітності в інформаційній системі на сайті ТОВ «ЄВРОТЕРМИНАЛ», за кожен автомобіль»;
-          калькуляція «Користування побутовими приміщеннями (туалет, душ, приміщення для водіїв) за кожен автомобіль»;
-          калькуляція «Підкачка коліс за кожен автомобіль»;
-          калькуляція «Користування автомобільними пускозарядними пристроями за кожен автомобіль».
Калькуляції містять розрахунок вартості кожної послуги, з урахуванням економічно обґрунтованих витрат, пов`язаних з їх наданням.
Вартість послуг, зазначена в калькуляціях, нормативно та документально підтверджена та є економічно обґрунтованою, що встановлено «Висновком щодо економічної обґрунтованості вартості послуг, що надаються на території демпферного контейнерного майданчика (Сухого порту) ТОВ «Євротерминал» від 17.01.2019р., складеного ТОВ «Науково- виробничий центр «ЕКОНОМІНФОРМ» та Висновком експертного дослідження від 05.02.2019р. №404, складеного ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».
Вказана інформація матеріалами справи не спростована.
Таким чином, на відміну від реалізації послуг в комплексі в рамках єдиної послуги, за яку сплачувався єдиний тариф, Товариством здійснено розмежування послуг, встановлено чіткий, прозорий та вичерпний перелік послуг та передбачено економічно обґрунтований розмір плати за кожну окрему послугу, для можливості вибору експедиторами (перевізниками) саме тих послуг, які вони потребують.
04.03.2019р. листом за вих. №91 та 29.03.2019р. листом за вих. №119 ТОВ «Євротерминал» повідомив Комітет про виконання у повному обсязі вимог пункту 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.12.2017р. №720-р, на підтвердження чого відповідачем надано АМКУ копії наказу від 18.01.2019р. №34, форму публічного договору на надання послуг з додатками, примірники підписаних замовниками заявок до договору відповідно до вибраних послуг, копії калькуляцій, а також, розшифрування кожної статі витрат калькуляції окремо, за кожною послугою.
З урахуванням викладеного, висновок місцевого господарського суду про невиконання ТОВ "Євротерминал" п. 4 резолютивної частини рішення від 21.12.2017р. №720-р є помилковим.
Посилання у рішенні суду першої інстанції на витяг з протоколу засідання Антимонопольного комітету України від 11.07.2019 року №55 судова колегія відхиляє, оскільки згідно з ч.1 ст. 35 та ч.1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції», розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При цьому, вказані документі є процесуально визначеними, передбачають порядок, строки та процедуру їх оскарження, а також подання в процесі розгляду справи клопотань, усних і письмових пояснень, заперечень. 
Протокол засідання АМКУ не передбачений чинним законодавством як документ, на підставі якого встановлюються факти порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у т. ч. невиконання рішення АМКУ. 
Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що судом першої інстанції було неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, у зв`язку з чим висновки місцевого господарського суду, наведені в оскаржуваному рішенні, не у повній мірі відповідають обставинам справи. Разом з цим, апеляційний суд не погоджується доводами апелянта щодо неправомірності визначенні періоду нарахування пені та неправомірності розрахунку штрафу.
Згідно з п. 2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення суду - частковому скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за позовом та апеляційною скаргою покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/1042/19 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:
« 1. Позов Антимонопольного комітету України  задовольнити частково.
 2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" (65006, м. Одеса, Хаджибейська дорога, 4, код ЄДРПОУ 33507625) в дохід загального фонду Державного бюджету України (рахунок УК у Солом`янському районі міста Києва, код ЄДРПОУ 38050812, банк отримувача - Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, рахунок 31114106026010, код класифікації доходів - 21081100 (символ звітності 106) пеню у розмірі 966 491,82 грн. 
 3. В решті позову відмовити.»
Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротерминал" (65006, м. Одеса, Хаджибейська дорога, 4, код ЄДРПОУ 33507625) 2      881,50 грн. витрат про сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Господарському суду Одеської області на виконання постанови видати відповідний наказ.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст складено 23.11. 2020 р.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Діброва Г.І.

Суддя                                                                                          Принцевська Н.М.