ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8501/20 Справа № 201/3113/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Наумова О. С. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Пищиди М.М.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Каратаєвої Л.О.
 
розглянувши у спрощеному позовному провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди, та зустрічним позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа – ОСОБА_3 ) про визнання договору розірваним,
                                В С Т А Н О В И Л А:
       У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська із позовом до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди.
       У травні 2020 року ФОП ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визнання договору розірваним, визначивши третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 (а.с. 39 — 44).
        В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла його дружина ОСОБА_4 , яка похована на Запорізькому кладовищі у м Дніпрі поруч з могилами її матері і бабусі. Відповідно до ст. 2 Закону «Про поховання та похоронну справу» це є місцем родинного поховання.
       Через деякий час після смерті дружини позивач запропонував сину ОСОБА_3 поставити пам`ятник на її могилу, повністю сплатити за нього, на що останній погодився, але тривалий час нічого не робив. Тому позивач сам в липні 2019 року уклав з ФОП ОСОБА_2 договір (замовлення) на встановлення пам`ятника, яким обумовлений запропонований позивачем вигляд пам`ятника (креслення), написи на пам`ятнику. Замовленням обумовлений термін виготовлення робіт – один місяць. Позивач сплатив аванс в розмірі половини вартості замовлення в сумі 13 000 грн., решту мав сплатити після виконання замовлення.
       Після оформлення замовлення позивач приїжджав у майстерню, контролював хід роботи на могилі. ОСОБА_2 за замовлення позивача виготовив портрет дружини, оплатив його з авансу. Ряд робіт на могилі був виконаний ще в липні 2019 року: прибраний дерев`яний хрест з табличкою і земляний горбок, встановлений постамент «тумбу» для майбутнього пам`ятника, забетонована на місці земляного пагорба площадка, укладена навколо могили тротуарна плитка. В кінці липня 2019 року ОСОБА_2 виконувати замовлення припинив, на вимоги позивача виконати договір повністю не реагував. Через декілька місяців після закінчення терміну виконання замовлення відповідач лише уклав на могилу горизонтальну гранітну плиту.
       Позивач вказує, що на могилі відсутня верхня частина пам`ятника (стела), на якій мали бути відповідні написи і великий портрет дружини. Він (позивач) договір не розривав, не вимагав повернути аванс. Відповідач замовлення в основному виконав, тому має закінчити роботу.
       Однак з вини відповідача могила, на відміну від сусідніх могил, досі знаходиться у непривабливому, гнітючому, неприпустимому стані, оскільки на ній немає верхньої частини пам`ятника, не вказано, чия вона.
       Вважав дії відповідача з тривалого невиконання замовлення і не повернення авансу неправомірними, шахрайськими, образливими і знущальними, наругою над могилою. Цими діями йому заподіяна моральна шкода, яка полягає у приниженні його гідності, моральних стражданнях від того, що позивач є людиною похилого віку, отримує мінімальну пенсію, а сума авансу для нього є значною, могила дружини знаходиться у гнітючому стані, а відповідач відчуває безкарність своїх дій.
       На підставі викладеного, просив визнати неправомірним те, що відповідач до цього часу станом на 31.03.2020 р. не виготовив і не встановив стелу могильного пам`ятника, зобов`язати відповідача, призначивши розумний строк, зробити це, повідомити про виконанні поштою, стягнути на відшкодування моральної шкоди 20 000 грн.
       ФОП ОСОБА_2 на обґрунтування зустрічних позовних вимог вказав, що дійсно ФОП ОСОБА_2 прийняте від позивача замовлення від 05.07.2019р. на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 Вартість замовлення склала 26 500 грн. Виконавець прийняв аванс в сумі 13 000,00 грн.
       Замовник (позивач) при оформленні замовлення повідомив, що покійна ОСОБА_4 була його дружиною і надав на підтвердження відповідний документ, але зазначив що на даний момент при собі не має Свідоцтва про смерть та Свідоцтва про поховання, адже забув їх вдома, обіцяв надати через декілька днів, коли приїде погоджувати ескіз пам`ятника та інші його деталі.
       Виконавець за замовленням мав виготовити пам`ятник, продати його і встановити. Однак виконавець не витрачав кошти позивача (аванс в сумі 13 000,00 грн.), не виконував його замовлення, не закуповував матеріали для виготовлення і встановлення пам`ятника, адже замовник так і не приїхав погоджувати ескіз пам`ятника, не надав Свідоцтва про смерть дружини і Свідоцтва про поховання.
       Водночас, ІНФОРМАЦІЯ_2 син померлої ОСОБА_4 - ОСОБА_3 надав Виконавцеві Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане саме йому - ОСОБА_3 як користувачеві місця № НОМЕР_2 , реєстраційний номер поховання № НОМЕР_3 , книгу № 1452. Це свідоцтво було видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради.
       Тому. на думку відповідача, єдиною особою, яка має право на замовлення послуг по встановленню пам`ятника померлій ОСОБА_4 є син - ОСОБА_3 .
        ОСОБА_3 повідомив виконавцеві, що не надавав дозволу замовнику на встановлення на могилі матері надмогильної споруди, адже той не здійснював її поховання і не ніс відповідних фінансових витрат на це.
       Разом зі Свідоцтвом про поховання ОСОБА_3 також надав також Свідоцтво про смерть матері ОСОБА_4 і повідомив, що сам буде замовляти виготовлення і встановлення у виконавця пам`ятника і надмогильної споруди, що він в подальшому і зробив, уклавши з виконавцем 18.07.2019р. договір про виготовлення та встановлення надмогильної споруди. Того ж дня ОСОБА_3 і виконавець погодили ескіз пам`ятника для встановлення на могилі ОСОБА_4 . На виконання договору 18.07.2019р. ОСОБА_3 сплатив виконавцеві аванс в сумі 25 500,00 грн. Усі роботи на могилі покійної ОСОБА_4 були виконані виконавцем виключно за гроші ОСОБА_3 відповідно до його замовлення.
       Але виконання замовлення ОСОБА_3 (сина) було призупинено, адже ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська по справі №201/9774/19 виконавцеві було заборонено вчиняти на могилі ОСОБА_4 будь-які дії, крім продовження встановлення пам`ятника за замовленням замовника. Якби не ця ухвала, то б надмогильна споруда за замовленням ОСОБА_3 (сина) вже була б встановлена.
       Виконавець 20.12.2019р. повернув ОСОБА_1 отриманий аванс в сумі 13 000,00 грн., надіславши їх на адресу замовника через поштового оператора Укрпошта, адже замовник відмовлявся отримувати ці кошти безпосередньо у виконавця. Одночасно з переказом коштів на ім`я замовника 20.12.2019р. виконавцем надіслано цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13 000,00 грн., якого він отримав 23.12.2019р.
       Вважав, що виконавець не мав права приймати і виконувати замовлення від позивача ОСОБА_1 , оскільки статтею 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» встановлено, що користувачем місця поховання (місця родинного поховання) – є особа, яка здійснила перше поховання на відведеному місці поховання (родинного поховання) та/або мас відповідне свідоцтво про смерть похованого і свідоцтво про поховання, передбачене статтею 25 цього Закону.
       У статті 25 Закону України «Про поховання та похоронну справу» визначено осіб, які мають право встановлювати намогильні споруди у межах могили (родинного поховання). Статтею 25 Закону заборонено здійснювати поховання інших померлих (підпоховання), встановлення намогильної споруди, склепу без згоди користувача місця поховання (користувача місця родинного поховання).
       Тому виконавець ФОП ОСОБА_2 в односторонньому порядку відмовився від виконання замовлення позивача і повернув йому гроші, оскільки в своїй діяльності він керується Законом України «Про поховання та похоронну справу» який не надає йому права приймати замовлення без визначеного законом переліку документів. Виключно ОСОБА_3 , з яким 18.07.2019р. укладений договір, має право на його укладення і саме він надав необхідні для укладення договору документи.
       На підставі викладеного, просив визнати замовлення б/н від 05 липня 2019 року на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 , укладене між ОСОБА_5 та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 - розірваним. Компенсувати судові витрати.
       Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про визнання дій неправомірними з не виготовлення і не встановлення станом на 31.03.2020р. стели могильного пам`ятника, зобов`язання у визначений строк вчинити певні дії, відшкодування моральної шкоди – відмовлено.
       У задоволенні зустрічного позову Фізичній особі підприємцю ОСОБА_2 до ОСОБА_1 (третя особа – ОСОБА_3 ) про визнання договору (замовлення) від 05 липня 2019 року розірваним – відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати в частині відмови у задоволенні його позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 05.07.2019р. позивач ОСОБА_1 уклав з ОСОБА_2 договір на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 у вигляді замовлення від 05.07.2019р. Вартість послуг становить 26 500 грн. Як видно із замовлення ОСОБА_2 прийняв від замовника передплату в сумі 13 000,00 грн. (7800 + 5200) (а.с. 4).
Як стверджує у позові позивач роботи на могилі виконанні частково відповідачем по його замовленню. В кінці липня 2019 року ОСОБА_2 виконувати замовлення припинив. Позивач не розривав договір, не вимагав повернення авансу.
Відповідачем ОСОБА_2 не заперечується, що він уклав з позивачем ОСОБА_1 договір (замовлення) від 05.07.2019р. на виготовлення, продаж та встановлення надмогильної споруди на могилі померлої ОСОБА_4 Вартість замовлення склала 26 500 грн., він отримав аванс в сумі 13 000,00 грн.
Однак відповідач стверджує, що позивач при оформленні замовлення на надав Свідоцтва про смерть та Свідоцтва про поховання. І він (відповідач) не витрачав аванс замовника в сумі 13 000,00 грн., не виконував його замовлення і не закуповував матеріали для виготовлення та встановлення пам`ятника, адже замовник так і не приїхав погоджувати ескіз.
18.07.2019р. син померлої ОСОБА_4 - ОСОБА_3 надав ОСОБА_2 . Свідоцтво про поховання серії НОМЕР_1 , видане ОСОБА_3 як користувачеві місця № НОМЕР_2 , реєстраційний номер поховання № НОМЕР_3 , книгу № 1452, що видане КП «Ритуальна служба» Дніпровської міської ради (а.с. 54).
18.07.2019р. між ОСОБА_3 і ФОП ОСОБА_2 було укладено договір про виготовлення та встановлення надмогильної споруди, вартість робіт становила 72 160,00 грн. (а.с.62).
Між сторонами погоджений ескіз пам`ятника для встановлення на могилі ОСОБА_4 , який є додатком до договорі увід 18.07.2019р. (а.с. 63).
На виконання договору 18.07.2019р. ОСОБА_3 сплатив виконавцеві аванс в сумі 25 500,00 грн., про що вказано у самому договорі.
Як стверджує відповідач і третя особа, усі роботи на могилі покійної ОСОБА_4 були виконані виконавцем виключно за гроші ОСОБА_3 відповідно до його замовлення – договору від 18.07.2019р.
Однак виконання робіт за договором від 18.07.2019р. було призупинено, оскільки за клопотанням ОСОБА_1 ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська вжиті заходи забезпечення позову по справі №201/9774/19 ФОП ОСОБА_2 заборонено вчиняти на могилі ОСОБА_4 будь-які дії, крім продовження встановлення пам`ятника за замовленням ОСОБА_1 від 05.07.2019р. (а.с. 60-61).
23.09.20219р. ОСОБА_1 написав розписку про те, що він отримав 23.09.2019р. від ОСОБА_3 свідоцтво про смерть ОСОБА_4 (а.с. 55).
ФОП ОСОБА_2 20.12.2019р. повернув позивачеві аванс в сумі 13 000,00 грн., надіславши їх на адресу замовника через поштового оператора Укрпошта. Одночасно з переказом коштів на ім`я ОСОБА_1 20.12.2019р. виконавцем надіслано цінного листа з описом вкладення, а саме: доказами повернення авансового платежу в розмірі 13 000,00 грн., якого він отримав 23.12.2019р. (а.с. 57 - 59).
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для задоволення позову. Крім того, дійшов до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права не виповідає закону.
       Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Так, ОСОБА_1 у позові просить визнати неправомірними дії відповідача з не виготовлення і не встановлення станом на 31.03.2020р. стелу могильного пам`ятника, просить зобов`язати відповідача у розумний строк, зробити це і повідомити про виконанні поштою.
       За положеннями ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, Конституцією України та міжнародними договорами України, а також із дій осіб, не передбачених цими актами, але які породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, наприклад, договори та інші правочини, створення речей, творча діяльність, результатом якої є об`єкти права інтелектуальної власності, завдання майнової (матеріальної та моральної) шкоди іншій особі та інші юридичні факти.
       У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених згаданими актами або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов`язків може бути настання або не настання певної події. Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 ЦК).
       Суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1. ст. 13 ЦПК України).
       Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч. 3. ст. 13 ЦПК України).
       Статтею 5 ЦПК України визначені способи захисту, які застосовуються судом. Так, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
       Стаття 12 ЦПК України передбачає принцип змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
       Зміст зазначених у ст. 15 ЦК підстав для захисту не розкривається, але він відображений у відповідних нормах статей, що регулюють ту чи іншу категорію правовідносин.
       Порушення цивільних прав може проявлятися, зокрема, у: недотриманні сторонами в момент вчинення правочину вимог закону (ст. 215 ЦК); безпідставному заволодінні особою майном іншої особи-власника (ст. 387 ЦК); невиконанні чи неналежному виконанні умов зобов`язання (ст. 610 ЦК); безпідставній односторонній відмові від договору (ст. 651 ЦК); продажу товара неналежної якості (ст. 678 ЦК); втраті чи пошкодженні речі (ст. 951 ЦК); спричиненні фізичній чи юридичній особі майнової чи немайнової (моральної) шкоди (ст. 1166 - 1167 ЦК) тощо.
       Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
       Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
       З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
       Згадані вище способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках..
       ЦК та іншими законами може встановлюватися для захисту певних чи окремих категорій прав спеціальні способи захисту прав. У тих випадках, коли спеціальна норма закону встановила інший, ніж визначений ст. 16 ЦК, спосіб захисту, застосовується спосіб захисту, встановлений спеціальною нормою. Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 ЦК з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.
       Обраний позивачем спосіб захисту не виповідає ані нормам ЦК України, ані положенням спеціального закону «Про захист прав споживачів».
       З урахуванням викладеного, вимоги позивача про визнання неправомірним того, що відповідач до цього часу станом на 31.03.2020р. не виготовив і не встановив стелу могильного пам`ятника, зобов`язати його зробити це і повідомити позивача поштою – не підлягають задоволенню через невірно обраний спосіб захисту права.
       Щодо вимог позивача про відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
       Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
       В п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди”, з наступними змінами, від 31 березня 1995 року №4, роз`яснено, що до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
       Доказів на підтвердження порушень прав позивача з вини відповідача ФОП ОСОБА_2 , спричинення відповідачем моральної шкоди позивачем суду не надано, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволення позовних вимог ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди.
       Приведені в апеляційній скарзі доводи апелянтом не можуть бути прийняті до уваги, оскільки зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх переоцінці та особистого тлумачення апелянтом норм процесуального закону.
       Відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.
       Тому, вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону.
       Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
       Апеляційну скаргу ОСОБА_5 — залишити без задоволення.
       Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 серпня 2020 року, в оскаржуваній частині,— залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.
       Судді: