ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 листопада 2020 року 	 	справа № 330/2177/20 2-а/330/25/2020	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Якимівського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області на рішення Якимівського районного суду від 21 вересня 2020 року у справі № 330/2177/20              (2-а/330/25/2020) (суддя Гусарова В.В.) за адміністративним позовом громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 до Якимівського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:
          Громадянин Королівства ОСОБА_2 (далі позивач) через свого представника звернувся до суду з позовом до Якимівського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області (далі відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення №10 від 27 серпня 2020 року про примусове повернення до країни походження.
          Позов обґрунтовано порушенням відповідачем визначеного законом порядку дій під час прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни походження, зокрема: порушення порядку повідомлення позивачу його прав, не забезпечено позивача перекладачем під час винесення рішення та ознайомлення з цим рішенням. Крім того, позивач наполягає, що відповідач не наділений правом державного контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення, а отже не наділений повноваженнями встановлювати вину особи у цій сфері.
          Рішенням Якимівського районного суду від 21 вересня 2020 року адміністративний позов позивача було задоволено, оскаржене рішення відповідача визнано протиправним та скасоване. 
          З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була  подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального  права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про відмову позивачу у задоволенні його позовних вимог.
          Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржене позивачем рішення прийнято відповідачем у відповідності до вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а тому у суду не було підстав для його скасування. Позивач порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме, надавав розважальні послуги, працював, не маючи підстав для здійснення трудової діяльності, оскільки прибув в Україну з метою навчання та отримав посвідку на тимчасове проживання на період навчання. Вважає помилковими висновки суду про подвійне притягнення позивача до відповідальності, оскільки оскаржене рішення ґрунтується на фактах притягнення до адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення.
          Представник позивача направив на адресу суду письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
          Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, наполягали на задоволенні скарги.
          Представник позивача та позивач у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлялись. Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутність.
          Заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
          З матеріалів справи встановлено, що 27.08.2020 року працівниками оперативно-розшукового відділу, працівниками відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України в Запорізькій області та СБУ в Запорізькій області виявлено громадянина Марокко ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в Україні з порушенням правил перебування. Так, громадянин Марокко ОСОБА_3 , документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні з терміном дії до 01.12.2018, та який продовжено до 2022 року. З листопада 2019 року іноземцем втрачено паспорт та посвідку на тимчасове проживання в Україні, і з того часу він проживає без документів. З 10.08.2020 року ОСОБА_3 переїхав на проживання до смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області з метою заробітку коштів, працює на водному атракціоні з наданням платних послуг без відповідного дозволу на це. У ОСОБА_1 відсутній дозвіл на працевлаштування, посвідка на тимчасове проживання в Україні отримана іноземцем з метою навчання, тому він не має підстав для здійснення трудової діяльності, а отже порушив вимоги п. 4 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
          За результатами встановленого факту відносно ОСОБА_1 27.08.2020р. було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.203 КУпАП (а.с. 18).
          Постановою від 27.08.2020 року за порушення ч.1,3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» на позивача відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн (а.с. 12).
          Зважаючи на те, що позивачем порушено встановлені норми законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відповідачем того ж дня 27.08.2020  прийнято рішення №10, яким зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 27.09.2020 року ( а.с. 23-24). 
          Позивач оскаржив дане рішення до суду, вважаючи його протиправним та таким, що прийняте з порушенням визначеної законом процедури.  
          Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що визначені законом підстави для прийняття оскарженого рішення були відсутні, крім того відповідачем були допущені порушення прав позивача, а саме, не забезпечено останнього перекладачем та належною правовою допомогою.
          Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявні підстави для визнання протиправним та скасування оскарженого позивачем рішення відповідача з огляду на наступне.
          Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
          Згідно із частиною 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
          Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
          Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р.  №353/271/150 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі Інструкція).
          Пунктом 5 розділу 1 Інструкції визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України, зокрема, є дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
          Відповідно до п.2 розділу 2 Інструкції, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
          У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
          Отже, рішення мало бути оголошене позивачу в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис.
          З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався своїм правом та особисто виклав вимогу у рішенні про необхідність залучення перекладача, оскільки не все                      розуміє (а.с. 24 зв.ст.).
          Відповідач стверджує, що при оголошенні рішення позивачу був присутній знайомий останнього громадянин Сирії Аль ОСОБА_4 , який є носієм арабської мови та добре володіє російською і розуміє українську мови. Він перекладав інформацію, що озвучили представники відповідача. На підтвердження цього надано письмове пояснення громадянина Сірії (а.с.21).
          Проте, на думку колегії суддів, залучення до перекладу прийнятого рішення знайомого позивача громадянина Сирії, та не забезпечення права позивача на присутність перекладача (особи, що має документ про освіту, яка дозволяє перекладати), який є носієм мови, якою володіє позивач, та здатний перекладати відповідно і на українську мову все, що озвучив позивач, у відповідності до вимог закону, є порушенням вимог п.2 розділу 2 Інструкції та свідчить про порушення прав позивача.
          З огляду на зазначене, колегія суддів відхиляє і доводи відповідача про те, що позивач навчається в Запорізькому національному університеті, де викладається українською мовою, а отже володіє мовою на достатньому рівні, щоб зрозуміти зміст прийнятого рішення про примусове повернення. Законом обов`язок забезпечити іноземця перекладачем на його вимогу покладено на відповідача, чого зроблено не було.
          Відповідно до п.10 розділу 1 Інструкції, рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
          Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.
          Доказів виконання відповідачем наведених вимог Інструкції матеріали справи також не містять.
          Наведене у сукупності свідчить про протиправність оскарженого позивачем рішення відповідача, що є підставою для скасування такого рішення.
          Щодо посилань відповідача на висновки Верховного Суду у постанові від 28.10.2020 у справі № 274/7478/19, колегія суддів зазначає, що ці висновки сформовано за конкретних обставин у справі, що відрізняються від обставин у даній справі, які досліджував суд.
          При цьому, слід зазначити про помилковість висновків суду, що при винесенні оскарженого рішення мало місце подвійне притягнення позивача до відповідальності за одне і теж правопорушення. Проте, такі висновки не спростовують необхідності задоволення позовних вимог у зв`язку з встановленими судом фактами недотримання відповідачем процедури винесення рішення про примусове повернення іноземця, що призвело до суттєвого порушення прав останнього.
          З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
          Керуючись ст.ст.271, 288, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 328 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Якимівського районного сектору Управління державної міграційної служби України в Запорізькій області - залишити без задоволення.

          Рішення Якимівського районного суду від 21 вересня 2020 року у справі №330/2177/20 (2-а/330/25/2020) - залишити без змін.

          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені ст.ст. 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак