Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/369/20 Головуючий у суді І-ї інстанції Завгородній Є. В. 
Категорія - 173-2  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2020 року. м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Ремез П.М., за участі  секретаря судового засідання Волошиної Н.С., особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 та її захисників – адвокатів Власюк К.П. та Гайдай Р.П., представників малолітнього потерпілого ОСОБА_2  – адвокатів Тупало М.П. та Моргунової Т.О., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника - адвоката Гайдай Р.П.на постанову Кіровського районного суду м. Кіровоградавід 29.09.2020, якою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, зареєстровану АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки фізичної особи - НОМЕР_1 ,
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення,
                       В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.09.2020  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а провадження закрито на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Згідно постанови суду ОСОБА_1 , 15.01.2020, приблизно о 10.00 годині по вул. Біляєва, 1 в м. Кропивницькому, з учбового класу восьмого навчально - виховного об’єднання забрала свого малолітнього сина ОСОБА_2 , після чого залишила будівлю навчального закладу та в подальшому умисно утримувала потерпілого в салоні транспортного засобу до 02.00 години 16.01.2020, чим вчинила психологічне насильство, внаслідок чого завдала шкоду психічному здоров’ю малолітнього ОСОБА_2 .
У апеляційній скарзі захисник - адвокат Гайдай Р.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Вказує, що оскаржувана постанова суду постановлена без повного та всебічного дослідження обставин справи і зібраних доказів. Висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, що були встановлені під час судового розгляду, рішення обґрунтовано на доказах, які є явно недопустимими та в більшості є лише припущеннями. 
Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення в судовому засіданні не забезпечено змагальність сторін, суд діяв упереджено та безпідставно, надавав переваги стороні обвинувачення. Всі припущення сторони обвинувачення суд першої інстанції трактував, як встановлений факт, який матеріалами справи не повинен доводитись, а сторона захисту повинна була спростувати свою невинуватість.
Вказує і на те, що суд вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення, зазначивши у постанові суду, що ОСОБА_1  - «без згоди дитини, батька, служби у справах дітей та судового рішення незаконно змінила місце проживання свого сина. При цьому переслідувала насамперед власні інтереси, намагаючись залишити місто Кропивницький, внаслідок її винної поведінки остання більше 12-ти годин не піклувалась та свідомо нехтувала пригніченим психологічним станом власного малолітнього сина».
Поряд з цим, судом не взято до уваги пояснення ОСОБА_1 , яка вказувала, що під час перебування в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 в них народився син ОСОБА_2 .
 
ІНФОРМАЦІЯ_2 стосовно батька дитини, тобто ОСОБА_3 виданий терміновий заборонний припис стосовно кривдника строком на один місяць (заборона контактувати з ОСОБА_1 ) та вчинення будь яких проявів насилля. З метою недопущення продовження здійснення насильства відносно ОСОБА_1 , кривдником ОСОБА_3 , нею було укладено договір з приватною охоронною компанією.
 
15.01.2020 приблизно 12.11 год ОСОБА_1 , та її донька ОСОБА_4 прибули до приміщення Комунального закладу «Навчально-виховне об`єднання природничоекономіко-правового ліцею - спеціалізована школа І-ІІІ ступенів №8 - позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області» (далі - Ліцей) з метою дізнатись про навчальний процес, поспілкуватись з вчителями, директором та спілкування із своїм малолітнім сином ОСОБА_2 , однак при вході на подвір`я ліцею ОСОБА_1 зустріли троє чоловіків, двоє з яких їй раніше не відомі.
У подальшому, невідомі їй чоловіки, виконуючи вказівки ОСОБА_5 здійснили на неї напад, схопивши за обидві руки завдали фізичного болю та перешкодили їй наближатись до ліцею де знаходився її син, а ОСОБА_5 , віддаючи наказ про вчинення відносно неї хуліганських дій, побіг до приміщення ліцею. Охорона, що перебувала неподалік від ОСОБА_1 припинила хуліганські дії двох правопорушників та один з охоронців побоюючись за повторення нападу зайшов з ОСОБА_1 до приміщення навчального закладу.
У подальшому ОСОБА_5 увірвався до класу, де навчається син ОСОБА_1 , почав щось вигукувати, зірвав учбовий процес та в подальшому напав на ОСОБА_4 , чим продовжив вчиняти хуліганські дії по відношенню до дітей ОСОБА_1 . 
Вбачаючи в діях двох невідомих та ОСОБА_5 злочин по відношенню до її дітей, ОСОБА_1 прийняла рішення забрати дітей з небезпечного для них місця, повідомивши про це директора ліцею, вчительку та працівників поліції, які прибули за викликом та відібрали у неї пояснення з цього приводу.
15.01.2020 в наданих слідчому Кропивницького СВ ВП ГУНП в Кіровоградській області показаннях ОСОБА_5 , вказав, що він та ще двоє чоловіків, здійснювали охорону малолітнього ОСОБА_2 від його матері, оскільки остерігались вивезення останнього за кордон та підтвердив наявність активних протиправних дій, як на подвір`ї школи так і в приміщенні, чим намагався виправдати свою агресію по відношенню до ОСОБА_1 . Така його поведінка для ОСОБА_1 стала шоковою, що змусило її, у той день забрати дитину додому, а тому такі дії матері є повністю виправданими та мали на меті турботу про свого сина.
Вказує і на те, що ОСОБА_2 побачивши матір та свою рідну сестру дуже зрадів та без будь якого примусу виявив бажання піти з ними.
Однак, не зважаючи на це приблизно о 12:50 години в м. Кропивницький, доньку ОСОБА_1 – ОСОБА_6 та малолітнього сина ОСОБА_7 , які рухались в супроводі працівників охорони, було протиправно затримано працівниками поліції. Затримання відбувалось зухвало та без будь-яких правових підстав. З моменту затримання ОСОБА_1 зі своїми дітьми знаходилась у вказаному автомобілі, де в нелюдських умовах перебувала до 02.00 години 16.01.2020, після чого її разом з дітьми відпустили працівники поліції, без пояснення підстав затримання.
Звертає увагу, що за вказаними фактами протиправного затримання та утримування в нелюдських умовах працівниками Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області Центральним апаратом Державного бюро розслідувань розпочато кримінальне провадження № 62020000000000255 від 02.03.2020 за ч. 1 ст. 371 КК України.
Зазначає, що неправомірно врахований районним судом і Акт проведення оцінки рівня безпеки дитини від 15.01.2020 з 13 год. 35 хв. до 18 год. 55 хв., оскільки цей акт судом апеляційної інстанції визнаний недопустимим доказом по справі №404/362/20, провадження 33/4809/156/20.
Щодо «психологодіагностичної оцінки» практичного психолога ОСОБА_8 , та висновку фахівця ОСОБА_9 від 14.02.2020, вказує що ці документи не містить будь-яких фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку можна встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, та взагалі будь-яких дат (періоду) прив`язки до протоколу про адміністративного правопорушення.
Зазначає і про те, що при складанні протоколу ОСОБА_1 не роз`яснені права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, не ознайомлено з матеріалами справи, що стали підставою складання протоколу, не забезпечено можливість скористатися правовою допомогою при написанні пояснень.
Крім того вказує, що поєднання закриття справи, з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд.
Враховуючи викладене, скаржник вважає постанову суду першої інстанції безпідставною і незаконною, оскільки досліджені судом докази не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1  адміністративного правопорушення.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, заслухавши в суді апеляційної інстанції пояснення особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та її захисників – адвокатів Власюк К.П. та Гайдай Р.П., які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду та закрити провадження по справіна підставі п.1 ст. 247 КУпАП, пояснення представників малолітнього потерпілого ОСОБА_2 – адвокатів Тупало М.П. та Моргунову Т.О., які заперечили задоволення апеляційної скарги та просили постанову районного суду залишити без зміни, вивчивши доводи апеляції вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.
Так, відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно з до вимог ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходам впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставі і в порядку встановленому законом, а застосування заходів адміністративного впливу проводиться в межах компетенції того органу, який його застосовує у точній відповідності із законом.
За змістом ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. У ній, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів.
Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи. Як передбачено положеннями частин 7 та 8 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з вимогами п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
За змістом ст.ст. 7, 254 та 279 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, про що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії, і лише за ті, що зазначені у протоколі.
Суддя, розглядаючи справу, повинен, дослідивши докази у справі, переконатися шляхом співставлення фактично досліджених по справі обставин та доказів зі змістом обставин, що ставляться конкретній особі у вину згідно з протоколом про адміністративне правопорушення та з диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, і прийти до висновку чи містять її дії, які суддя вважає доведеними, ознаки саме такого правопорушення.
Як вбачається з матеріалів справи, суддя першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та дійшов передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Відповідно до положень КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, яка ставиться ОСОБА_1 у провину, правопорушенням є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого зазначеною статтею, полягає в умисному вчиненні будь-яких з зазначених в диспозиції дій, та передбачає існування обов`язкової ознаки можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 №2229-VIII, домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь. Зокрема, психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 17 березня 2020 року серії АПР18 № 503493, 15.01.2020 близько 10.00 год ОСОБА_1 знаходячись на території НВО №8 за адресою вул. Біляєва, 1 в м. Кропивницький вчинила фізичне та психологічне насильство відносно свого малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що виражалось в тому, що мати примусово забрала сина з навчального закладу, повезла у невідомому напрямку та утримувала його в зачиненому авто до 02.00 год 16.01.2020 року, чим була завдана шкода психічному здоров`ю малолітньому ОСОБА_2 , чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (т.1 а.с.1).
Як видно з фабули оскаржуваної постанови суду від 29.09.2020 судом встановлено, що 15 січня 2020 року, приблизно о 10 годині по вулиці Біляєва, 1 в місті Кропивницькому, ОСОБА_1 з учбового класу восьмого навчально - виховного об’єднання забрала свого малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого залишила будівлю навчального закладу та в подальшому умисно утримувала потерпілого в салоні транспортного засобу до 02.00 години 16 січня 2020 року, чим вчинила психологічне насильство, внаслідок чого завдала шкоду психічному здоров’ю малолітнього  ОСОБА_2 (т.2 а.с.47-49).
Також, згідно мотивувальної частини даної постанови суду від 29.09.2020 суд встановив, що ОСОБА_1 без згоди дитини, її батька, служби у справах дітей та судового рішення незаконно змінила місце проживання свого сина. При цьому переслідувала насамперед власні інтереси, намагаючись залишити місто Кропивницький, внаслідок її винної поведінки дитина більше 12-ти годин не піклувалась та свідомо нехтувала пригніченим психологічним станом власного малолітнього сина (т.2 а.с.47).
Обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що вина правопорушника підтверджується на підставі відеоматеріалу, висновку експертів, показань вчителя.
Таким чином, суд першої інстанції не дослідив наявні у справі фактичні обставини, ухвалив рішення, фабула якого не відповідає фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідальність за змістом ч. 1 ст. 173-2 КУпАП настає за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Отже, зі змісту статті 173-2 КУпАП вбачається, що до адміністративної відповідальності можна притягнути лише за умисно вчинене таке правопорушення.
Умисним є правопорушення, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Проте, обов`язковою умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП є вчинення не будь-яких діянь зазначених у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а лише тих, внаслідок яких могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
З системного аналізу діючого законодавства встановлено, що ознаками завдання шкоди фізичному здоров`ю, окрім іншого є синці, забиті місця, відсутність зубів, ушкодження кісток та м`яких тканин, наявність частково залікованих попередніх травм, сліди укусів, опіки незвичайної форми і на різних частинах тіла, втрата ваги, зневоднення тощо.
Завдання шкоди психологічному здоров`ю потерпілого - звернення за психологічною допомогою, наявність скарг психосоматичного характеру, страхи, необумовлена тривожність, відчуття безпорадності, залякування, погрози виконання певних дій потерпілою під тиском кривдника, надмірне збудження, безсоння тощо.
Отже, необхідні докази, що містять наочні ознаки існування факту завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Виходячи зі специфіки вказаного виду адміністративного правопорушення, в даному випадку не можливо сприймати як підставу для притягнення винуватої особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, лише за заявою ОСОБА_3 , як батька малолітньої дитини, про вчинення насильства у сім`ї, яка до того ж належним чином не оформлена, оскільки відсутня вступна частина заяви, а тому неможливо встановити кому вона взагалі адресована (т.1 а.с.15-19).
Оскільки протокол є актом обвинувачення, то він повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вказаних вище обов`язкових елементів складу правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.
Між тим, суть обвинувачення, що висунуте працівниками поліції ОСОБА_1 та міститься в протоколі серії АПР 18 № 503493 від 17.03.2020 є неконкретним, що, в свою чергу, унеможливлює належний захист особи, притягненої до адміністративної відповідальності за вказаним обвинуваченням.
Так, викладена працівниками поліції суть правопорушення не містить в собі посилання на те, яка саме шкода фізичному або психічному здоров`ю була завдана чи могла бути завдана малолітньому сину ОСОБА_2 , діями ОСОБА_1 , що виразились в тому, що мати примусово забрала сина з навчального закладу, повезла у невідомому напрямку та утримувала його в зачиненому авто до 02.00 год, 16.01.2020, чим була завдана шкода психічному здоров`ю малолітньої дитини.
Доказів того, що ОСОБА_1 застосувала відносно свого малолітнього сина фізичну силу, або в будь-який інший спосіб спричинила шкоду його здоров`ю чи життю дитини, або ж поставила їх під загрозу, у даній справі немає. 
У справі не встановлено, що працівники поліції спілкувались з малолітньою дитиною безпосередньо, також відсутні докази, що ОСОБА_1 ображала малолітнього, погрожувала чи залякувала його або вчиняла інші умисні дії, направлені на порушення психологічної рівноваги дитини, обмеження його волевиявлення.
Діючим законодавством чітко передбачено, що посадовою особою, яка складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів у справі про адміністративне правопорушення.
Окрім того, відповідно до норм КУпАП, справа розглядається в межах адміністративного обвинувачення, що міститься в протоколі про адміністративне правопорушення. Встановлення інших обставин правопорушення, за межами обвинувачення, порушує право на захист від конкретного адміністративного обвинувачення.
Тому встановлення судом інших обставин, які знаходяться поза за межами обвинувачення, визначеного самим протоколом про вчинення адміністративного правопорушення, є неприпустимим, оскільки порушує право особи на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Проте, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, не надав належної правової оцінки вказаним обставинам, зокрема в частині дотримання працівниками поліції вимог ст. 256 КУпАП під час складання протоколу щодо ОСОБА_1 .
Разом з тим, матеріали адміністративної справи містять лише невідомий документ за підписом ОСОБА_3 , в якому він обвинувачує свою колишню дружину ОСОБА_1 у вчиненні домашнього насильства відносно малолітнього сина, що підтверджується актом проведення оцінки рівня безпеки дитини від 15.01.2020, відеозаписом з показаннями вчителя, та відеозаписом з шкільної камери спостереження де зафіксували ОСОБА_1 , яка з охороною зайшла в будівлю школи та швидко залишила навчальний заклад (т.1 а.с.15-19,26-31,62).
Апеляційний суд не приймає до уваги, як належний доказ у даній справі вказаний вище акт проведення оцінки рівня безпеки дитини від 15.01.2020, оскільки даний документ вже визнаний як недопустимий доказ по справі, згідно долученої до справи копії постанови Кропивницького апеляційного суду від 04.06.2020 у справі № 404/362/20.
Також, суд першої інстанції помилково врахував як належний доказ у даній справі і відеозапис з поясненнями вчительки в яких вона описує негативну реакцію малолітньої дитини на появу матері у класі так, як в матеріалах справи відсутні такі показання цього свідка, а в суді показання свідки дають особисто з дотриманням відповідних правил. Однак, вказаний вчитель не допитана в суді. Інші достовірні докази, про враження дитини у класі від зустрічі з матір’ю, в матеріалах справи також відсутні. 
Тому апеляційний суд показання вищевказаного свідка не враховує, як належні докази вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення, оскільки вони є сумнівними та суперечливими.
При ухваленні постанови судом першої інстанції також не надано оцінки тому факту, що висновокОСОБА_9  фахівця Інституту психології імені Г.С. Костюка від 14.02.2020 (т.1 а.с.38-46), щодо психологічного аналізу відеоматеріалів звернення малолітнього сина ОСОБА_7  до тата, відеозапис зі шкільної камери спостереження та відео зі свідченнями ОСОБА_10 , зроблено за заявою та наданою інформацією батька ОСОБА_3 , тобто без малолітньої дитини, яка в даній справі визнана потерпілим.
Таким чином, зважаючи на вищезазначені обставини, висновокОСОБА_9 фахівця Інституту психології імені Г.С. Костюка від 14.02.2020, апеляційний суд вважає, лише оціночними судженнями батька дитини ОСОБА_3 стосовно подій 15.01.2020, а інформацію, яку він надав фахівцю Омельченко Я.М. про  ОСОБА_1 , вираженням його суб’єктивної думки, однак суд першої інстанції, не розмежував між констатацією фактів, які наявні в матеріалах справи з достовірністю оціночних суджень зацікавленої у справі особи ОСОБА_3 , які не піддаються доведенню. 
Крім того, приймаючи дану постанову, судом першої інстанції не взято до уваги, надані пояснення ОСОБА_1 , згідно яких вона не бачить малолітнього сина з 18.02.2020, і припинення такого спілкування між малолітнім сином та матір`ю, є виключно волею батька дитини ОСОБА_3 , що у свою чергу свідчить, що формування відношення дитини до матері відбувається лише за впливом батька(т.1 а.с.5-7).
У той же час, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Враховуючи наведене вище апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту та однобічність розгляду справи, яка виключає законність прийнятого рішення.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що у неї з ОСОБА_3 є троє спільних дітей, які фактично проживають з 2012 року в Австрії і мають посвідку на постійне місце проживання. Старші дві доньки, одній з яких 21 рік, а іншій 16 років, постійно проживають і навчаються в Австрії. Молодший син ОСОБА_11 до того, як піти в школу в Австрії, проживав і в Австрії і в Україні. З 2015 по липень 2019 року син відвідував дитячий садок в Австрії.
Після розлучення в липні 2019 року, вона разом з чоловіком домовилась, що вона з дітьми буде проживати в Австрії, на що їй був наданий дозвіл ОСОБА_3 на виїзд разом з малолітнім сином ОСОБА_7 , який був дійсний до 31.12.2019. Після того, батько неодноразово приїжджав до сина, брав його на прогулянки і перешкод йому ніхто не чинив. 12.12.2019, коли батько в черговий раз приїхав до сина та забрав його з собою, при цьому написав розписку в якій зобов`язався повернути дитину цього ж дня до 20.00 год, однак сина додому не повернув. На телефонні дзвінки ОСОБА_3 не відповідав, лише 16.12.2019 вона дізналась, що син знаходиться в Україні. Згодом їй стало відомо, що батько вивіз сина на підставі нового закордонного паспорту, а старий було анульовано. Підставою для видачі паспорту було те, що ОСОБА_3 повідомив неправдиву інформацію, що нібито старий закордонний паспорт ОСОБА_7 втрачений, хоча насправді він не втрачений, а знаходиться у неї. У зв`язку з цим, вона повернулася до України, аби знайти сина, хоча точне місце знаходження його їй не було відомо. Вона намагалась поговорити з батьком, однак він по телефону повідомив їй, щоб вона не намагалась розшукувати сина, шантажував та говорив, що вона не побачить сина, зазначив, що син знаходиться під цілодобовою охороною.
Розшукуючи сина, їй стало відомо, що 19.12.2019 ОСОБА_3 влаштував сина до навчального закладу №8 в м. Кропивницький. Вона 27.12.2019 звернулась до адміністрації школи та вчителя ОСОБА_7 , яким надала документи, що ОСОБА_2 навчається в Австрії, а також пояснила, що батько незаконно забрав у неї сина. Сина на той час на навчанні у школі не було. Після зимових канікул, а саме 15.01.2020 вона разом із старшою донькою, адвокатом та охороною пішла до школи. Охорону вимушена була найняти, оскільки з боку бувшого чоловіка ОСОБА_3 були погрози, шантаж, а також те, що на території школи знаходяться кремезні чоловіки, які охороняють сина.
Коли вона зайшла на територію школи позаду неї підбігли чоловіки та почали відштовхувати її та не давати їй можливості зайти до школи. У зв`язку з цим, її охорона припинила хуліганські дії цих осіб. На порозі школи вона побачила ОСОБА_5 , охоронця ОСОБА_3 , який забіг до школи та направився до класу. Її донька та адвокат ОСОБА_12 направились за ОСОБА_5 . Згодом за ними зайшла вона та адвокат охоронної фірми ОСОБА_13 , який відтіснив ОСОБА_5 , а тому вона змогла зайти в клас. Син сидів за партою, а біля нього вже була її донька ОСОБА_6 . У зв`язку з тим, що відбувались незрозумілі агресивні дії з боку охорони найнятою ОСОБА_3 , нею було прийнято рішення забрати сина зі школи. Верхній одяг ОСОБА_7 , вчитель їй не віддала. Тому вона вивела сина з класу, а її донька у супроводі адвоката, винесла ОСОБА_7 без верхнього одягу до машини. Знайшовши все таки речі сина, вона віднесла їх йому, та попросила охорону від`їхати з дітьми від потенційно небезпечного місця, а сама повернулась разом з адвокатом до директора школи. Приблизно через 6 хвилин до школи приїхали працівники поліції, представники Служби безпеки України, карного розшуку, ювенальної превенції, оскільки ОСОБА_3 зателефонував на 102 і повідомив, що зі школи викрали його сина. У школі вона надала письмове пояснення директору школи, поліції, карному розшуку, ювенальній превенції, поспілкувалась з представником органу опіки та піклування дітей, надала документи підтверджуючі, що вона мати ОСОБА_7 . Згодом їй стало відомо, що ОСОБА_3 , теж приїхав до школи, однак не забажав з нею спілкуватися стосовно їх сина. Протягом двох годин вона надавала пояснення, звільнилась вона приблизно о 13.00 годині і відразу поїхала до своїх дітей. По дорозі до них, її донька ОСОБА_6 надіслала повідомлення, що їх затримала поліція на вул. Мінській у м. Кропивницький. Коли вона приїхала до них, біля автомашини були ті самі люди з поліції, які в неї відбирали пояснення у школі, машина була відчинена, охоронці лежали на землі, а діти знаходились в автомобілі, та на них була направлена працівниками поліції зброя. Діти були перелякані, син ОСОБА_11 плакав. Вона разом з адвокатом ОСОБА_12 , який знімав на телефон дії працівників поліції, змогла пройти до автомашини де знаходилися її діти. На її та адвоката прохання, представники поліції прибрали зброю. Потім працівники поліції почали проводити обшук автомобіля, який тривав до 17.00 години. У присутності ювенального прокурора та батька ОСОБА_3 , її сина ОСОБА_7 запитували чи все у нього добре, на що він відповів, що так. На питання з ким він хоче проживати, ОСОБА_11 відповів, що з мамою. Вона намагалась пересісти з дітьми до машини адвоката, однак їм не дозволяли це зробити, вказували залишатися на місці. Пояснень з приводу їх затримання, їй ніхто не надавав. За вказаними фактами протиправного затримання та утримування в нелюдських умовах працівниками Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області Центральним апаратом Державного бюро розслідувань розпочато кримінальне провадження № 62020000000000255 від 02.03.2020 за ч. 1 ст. 371 КК України.
Згодом після тривалих перемовин керівник охоронної фірми «Самсон», що була найнята нею, підійшов до начальника ГУНП в Кіровоградській області, про щось вони поговорили, а потім підійшли до ОСОБА_3 і їх приблизно о 02.30 годині 16.01.2020 відпустили і вона разом з дітьми поїхала до м. Києва. До 18.02.2020 вона разом з сином проживала у Києві, а потім батько знову викрав у неї сина, і де він знаходиться зараз, їй невідомо. У зв`язку з викраденням дитини, вона написала заяви до поліції, в рамках якої вона у м. Кропивницький надавала пояснення 16.03.2020 інспектору поліції ОСОБА_14 , яка 17.03.2020 склала протокол про адміністративне правопорушення стосовно неї, за нібито вчинення нею домашнього насильства стосовно свого сина. Копія протоколу, який їй був вручений інспектором не містить дати його складання. У поясненнях до протоколу вона вказала, що з протоколом вона не згодна, їй не відомі підстави його складання. Вказала, що протокол був складений з численними порушеннями.
Представник малолітнього потерпілого адвокат ОСОБА_15 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що у 2019 році розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Від спільного проживання у них є троє дітей, дві доньки, які проживають і навчаються в Австрії та малолітній син ОСОБА_2 , який перебував частково в Австрії, а частково в Україні. Після розлучення ОСОБА_1 подала позов в Печерський районний суд м. Києва про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_2 . Для підтвердження місця його проживання, ОСОБА_1 надала до суду висновок органу опіки та піклування, що дитина буде проживати в м. Кропивницькому. ОСОБА_3 не заперечував проти такого висновку, оскільки хотів, щоб його син навчався і жив в Україні. Однак, у подальшому ОСОБА_1 висловила своє бажання, щоб ОСОБА_2 навчався в Австрії. Тому ОСОБА_3 скасував дозвіл на вивезення його сина до Австрії. Оскільки реєстрів в Україні щодо видачі цих дозволів та їх скасування не існує, ОСОБА_1 , користуючись цим вивезла сина ОСОБА_2 до ОСОБА_16 . Приїжджаючи до сина в Австрію, ОСОБА_3 постійно чув від сина, що він не знає мови, йому складно навчатися у школі, та у нього депресія, тому батько вирішив забрати його до України, де він згодом влаштував сина до школи. Щодо подій 15.01.2020 вказав, що метою матері було не відвідати начальний заклад де навчався її син, а забрати сина до себе за місцем свого проживання. Вказав і на те, що відсутні докази того, що коли ОСОБА_2 перебував у школі, то стосовно нього існувала якась загроза. Вважає, що мати навмисно забрала сина та утримувала його біля себе в автомобілі, чим завдано шкоду психологічному здоров`ю дитини. Про те, що працівники поліції не дозволяли ОСОБА_1 покинути автомобіль з дітьми, він не чув.
Представник малолітнього потерпілого адвокат ОСОБА_17 в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що дійсно було засідання органу опіки та піклування, рішенням якого визначено місце проживання ОСОБА_2 в м. Кропивницький. ОСОБА_3 надав свою згоду, оскільки хотів, щоб син проживав в Україні. Однак у серпні 2019 року, ОСОБА_3 стало відомо, що ОСОБА_1 буде влаштовувати дитину навчатися в Австрії, у зв`язку з чим вони звернулися до суду про скасування дозволу на вивезення дитини за кордон, який згодом був скасований. Але на той час, ОСОБА_1 вже вивезла сина до Австрії. ОСОБА_1 в Австрії надавала сина для зустрічей з батьком під журнал та під розписку. Згодом батько дитини вивіз сина до України та влаштував до школи. Щодо подій 15.01.2020 вказала, що мати прийшла до школи забирати дитину з озброєними чоловіками, забравши сина тримала його тривалий час в автомобілі без харчування, в холоді до 12.00 години ночі. Вказане звісно завдало психологічну травму дитині. На відео видно, як дитина плакала, вказує, що дитина стала засобом для маніпулювання. 
Таким чином, з показань особи, щодо якої складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення  ОСОБА_1 та представників малолітнього потерпілого вбачається, що між батьками малолітнього ОСОБА_2 існує тривалий конфлікт щодо визначення місця його проживання та порядку виховання останнього. 
Водночас, жодним із здобутих доказів у справі не підтверджено вчинення ОСОБА_1 15 січня 2020 року такої форми домашнього насильства як фізичне та психологічне насильство, зокрема завдання чи можливого завдання шкоди фізичному та психічному здоров`ю малолітнього ОСОБА_2 .
Суддя суду першої інстанції всупереч вимогам ст. 245 КУпАП не дав у повній мірі належної оцінки доказам у справі та безпідставно визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Висновки суду першої інстанції про те, що фактичною кінцевою метою зустрічі ОСОБА_1 з малолітнім сином стало не бажання відвідати навчальний заклад, а було незаконне змінення місця проживання сина, на думку апеляційного суду не підтверджує прояв фізичного та психологічного насильства з боку матері стосовно своєї дитини.
Оцінюючи ситуацію загалом, суд першої інстанції повинен був врахувати, що 15 січня 2020 року ОСОБА_1 забираючи сина зі школи, діяла з метою його повернення після того, як у грудні 2019 року батько без її згоди, шляхом обману забрав сина до себе за місцем свого проживання в Україні з Австрії, де останній на той час постійно проживав і навчався у школі. 
Спосіб, який був обраний матір`ю для того, аби забрати сина зі школи в м. Кропивницький, звичайно не є буденним для дитини, однак був обумовлений саме поведінкою батька, який виставив охорону біля школи, та яка під час зустрічі з ОСОБА_1 чинила перешкоди останній, щоб не допустити її до сина.
Та обставина, що мати, яка не позбавлена батьківських прав стосовно своєї дитини забрала її зі школи, не може тлумачитися як прояв фізичного та психологічного насилля щодо дитини.
Крім того, висновки суду першої інстанції, що саме через умисні протиправні дії ОСОБА_1 , які призвели до 12 - годинного перебування дитини в автомобілі, зазначивши це як насилля матері над дитиною, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими, оскільки переконливих аргументів того, що ОСОБА_1 могла вплинути на цю подію та її тривалість, в матеріалах справи не наведено.
Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 автомобіль, в якому вона знаходилась зі своїми дітьми, у тому числі з малолітнім сином ОСОБА_2 , був затриманий працівниками поліції, які пояснень щодо підстав їх затримання не надавали. Після проведення слідчих дій, ніхто не надавав їм дозволу покинути місце події на автомобілі, який був затриманий або ж на іншому автомобілі, та їх не відпускали поліцейські. Вказані нею обставини, які відбувалися 15.01.2020 у місті Кропивницький, також повністю підтверджуються інформацією наданою на запит адвоката Гайдай Р.П. від 24.02.2020, долученим до справи листом начальника ГУНП в Кіровоградській області Козьякова Р.С. від 03.03.2020 та диском з відеозаписом вказаних подій (т.1 а.с.82-86). 
Отже, висновки суду першої інстанції про те, що мати ОСОБА_1 умисно утримувала тривалий час 15.01.2020 свого малолітнього сина ОСОБА_2 в автомобілі, чим завдала йому шкоду психічному здоров`ю, не знайшли свого підтвердження.
Доказів того, що ОСОБА_1 застосовувала стосовно свого малолітнього сина фізичну силу, або в будь-який інший спосіб спричинила шкоду його здоров`ю чи життю, або ж поставила їх під загрозу, ображала, погрожувала чи залякувала його або вчиняла інші умисні дії, направлені на порушення психологічної рівноваги дитини, обмежувала його волевиявлення, у справі відсутні. Доказів, що мати незаконно позбавила волі дитини до суду також не надано, оскільки за вказаних обставин мати утримувала біля себе сина на законних підставах, адже батьківських прав стосовно нього вона не позбавлена.
Більше того, суд першої інстанції пов`язуючи висновки психологів з подіями, які відбулися 15.01.2020, не з’ясував чи є ця ситуація проявом домашнього насильства з боку матері стосовно дитини в розумінні норм Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Психологодіагностична оцінка практичного психолога ОСОБА_8 , та висновок фахівця ОСОБА_9 від 14.02.2020, не містить будь-яких фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку можна встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, та взагалі будь-яких дат (періоду) прив`язки до протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Беручи до уваги вищевикладене постанова суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, з винесенням нової постанови, якою провадження по справі стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю, за відсутністю в її діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника - адвоката Гайдай Р.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 необхідно задовольнити, а постанову Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29 вересня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження по справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП закрито – скасувати, та закрити провадження у даній справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
       Керуючись п. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,        
        
                П О С Т А Н О В И В:

        Апеляційну скаргу захисника - адвоката Гайдай Р.П., який діє в інтересах  ОСОБА_1 – задовольнити, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 вересня 2020 року, якою  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а провадження по справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП закрито - скасувати.
На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя підпис
З оригіналом згідно:        

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду Ремез П.М.