П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/3230/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Салюк П.І.  
Суддя-доповідач -  Курко О. П.   

30 листопада 2020 року
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Білої Л.М. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року  (м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :
в червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність адміністрації Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 , середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 24 травня 2016 року по 28 травня 2020 року;
- зобов`язати адміністрацію Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні, невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" до дня фактичного розрахунку, а саме за період з 24 травня 2016 року по 28 травня 2020 року.
Рішенням  Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року позов задоволено частково, а саме: 
- визнано протиправною бездіяльність Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 травня 2016 року по 28 травня 2020 року включно;
- стягнуто з Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 24 травня 2016 року по 28 травня 2020 року включно в розмірі 11153 грн. 36 коп., з відрахуванням з такої суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нове, яким  задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач зазначив, що судом першої інстанції безпідставно зменшено суму, яка має бути виплачена позивачу за час затримки розрахунку.
Відзив відповідача на апеляційну скаргу на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст. 304 КАС України  не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.     
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.     
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , виданого 29 квітня 2015 року.
Наказом начальника Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України №173 о/с від 24 травня 2016 року ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу Азово-Чорноморського регіонального управління ДПС України.
На час прийняття наказу про виключення позивача із списків особового складу, відповідач не провів з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористанні календарні дні відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2016.
27 квітня 2020 року року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду по справі №560/1052/20, задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, визнано протиправною бездіяльність Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016, виходячи з грошового забезпечення на день звільнення з військової служби та зобов`язано Азово-Чорноморське регіональне управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2016, виходячи з грошового забезпечення на день звільнення з військової служби.
На виконання вищезазначеного рішення суду, відповідач фактично провів остаточний розрахунок з позивачем 28 травня 2020 року, що підтверджується випискою по картковому рахунку.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо несвоєчасної виплати при звільненні усіх належних сум протиправною, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що з врахуванням принципу справедливості та співмірності середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 11153,36 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Cпеціальним законодавством, яке регулює грошове забезпечення військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, тому суд приходить до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року по справі № 2340/4192/18 (адміністративне провадження № К/9901/24531/19).
Таким чином, доводи відповідача щодо відсутності підстав для застосування до спірних відносин норм КЗпП України є необґрунтованими.
Також, потрібно враховувати, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року по справі №821/1083/17 (провадження №11-1329апп18) зробила такі висновки, зокрема:
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України), відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
Отже, враховуючи, що непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме: виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати одноразової грошової допомоги на підставі статті 117 КЗпП України.
Судом встановлено, що відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем 28 травня 2020 року, виплативши на виконання рішень суду, грошову компенсацію за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 11140,65 грн.
Згідно з ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
При цьому суд зазначає, що під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем.
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У постанові Верховного суду від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 (провадження №11-1329апп18), зроблено висновок, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
Отже, непроведення з вини уповноваженого органу розрахунку з працівником у строк передбачений ст. 116 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати (зокрема, індексації) роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме: виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Оскільки позивача звільнено з військової служби з 24 травня 2016 року, а виплата грошової компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 11140,65 грн. відповідачем здійснена лише 28 травня 2020 року, відповідно строк затримки розрахунку складає - 1003 робочих дні.
Згідно з Довідкою відповідача про середньоденний розмір грошового забезпечення, середньоденний заробіток позивача складає - 410,43 грн.
При цьому, суд звертає увагу на те, що при розмірі невчасно виплаченої компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 11140,65 грн., позивач просить стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку, який складає 411661,29 грн., що значно перевищує розмір невчасно виплачених сум (11140,65 грн.).
Верховний Суд у постанові від 18 липня 2018 року по справі № 825/325/16 вказав, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 по справі № 806/345/16, від 18.07.2018 у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі №6-39цс11 та постанові Верховного Суду від 10.05.2019 у справі № 815/714/16.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, Верховний Суд в постанові від 30 жовтня 2019 року по справі №806/2473/18 (адміністративне провадження №К/9901/2118/19) сформував правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Суд враховує зазначені висновки Верховного Суду при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку позивачу у цій справі.
Так, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 11140,65 грн. (частка компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій) / 411661,29 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку з 24 травня 2016 року по 28 травня 2020 (1003 дні)) х 100 = 2,71 %.
Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 0,03 % становить: 410,43 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 2,71 % = 11,12 грн., 11,12 грн. х 1003 (днів затримки розрахунку) = 11153,36 грн.
А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з врахуванням принципу справедливості та співмірності середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 11153,36 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком. 
Також, суд враховує, що стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Аналогічна правова позиція зазначена в п. 39-41 постанови Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає.
Постанова суду складена в повному обсязі  30 листопада 2020 року.

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Біла Л.М.