ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" жовтня 2020 р.           Справа № 910/2591/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Андрієнка  В.В. 
 
представники сторін не викликались,
розглянувши апеляційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"  
на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2020 р. (повний текст складено 01.06.2020 р.) 
у справі № 910/2591/20 (суддя - Андреїшина І.О.)
за позовом державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"
до приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Базальт Технолоджі" 
про стягнення 4 600,00 грн.,- 
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" (далі - ПрАТ "Європейський страховий альянс") про стягнення 4   600,00 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язання зі сплати суми страхової гарантії за договором страхування забезпечення тендерної пропозиції № 1065404 від 11.04.2019 р. при наявності підстав для здійснення такої виплати, внаслідок настання страхового випадку (ризику). 
Рішенням господарського суду міста Києва від 01.06.2020 р. у справі № 910/2591/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що наведені позивачем обставини не є страховим ризиком, передбаченим договором № 1065404 від 11.04.2019 р. та страхової гарантії сертифікату № 1069042 від 06.11.2019 р., тому відсутні підстави для примусового стягнення з відповідача суми страхового відшкодування та для покладення відповідальності за прострочення у його виконанні. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити вимоги позову.
Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, скаржник зазначав, що судом першої інстанції не були застосовані положення абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", якими встановлено обов`язок переможця торгів надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених не лише пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1, а і частиною 2 цієї статті. Тож, відповідно до умов страхової гарантії та договору страхування, ненадання переможцем закупівлі (третьою особою) у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених в цілому статтею 17 цього Закону, є страховим ризиком, а тому, на думку апелянта, у відповідача виник обов`язок по виплаті страхового відшкодування в межах ліміту відповідальності за страховим ризиком. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Андрієнко В.В., поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).
17.08.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.
Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" було розміщено на сайті публічних закупівель оголошення про проведення публічної закупівлі № UA-2019-10-25-000668-a на закупівлю 14830000-8 мат прошивний теплоізоляційний, склотканина (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-25-000668-a).     
З протоколу розгляду тендерних пропозицій вбачається, що участь у проведенні процедури закупівлі, зокрема, приймало товариство з обмеженою відповідальністю "Базальт Технолоджі" (далі - ТОВ "Базальт Технолоджі").
11.04.2019 р. між ПрАТ "Європейський страховий альянс" (страховик)   та ТОВ "Базальт Технолоджі" (страхувальник) укладено договір страхування забезпечення тендерної пропозиції № 1065404 (далі - договір), предметом якого є страхування майнових інтересів страхувальника, пов`язаних з відшкодуванням ним вигодонабувачу - державному підприємству "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" у порядку, що передбачений чинним законодавством суми забезпечення тендерної пропозиції за відповідним тендером (торгами) на закупівлю за державні кошти товарів, робіт, послуг, що проводиться вигодонабувачем у відповідності до вимог чинного законодавства України (далі - тендер), в разі невиконання страхувальником своїх зобов`язань згідно цього тендеру.
За умовами пунктів 1.3, 1.5 договору поширення страхового захисту майнових інтересів страхувальника на кожний конкретний тендер в якості забезпечення тендерної пропозиції страхувальника проводиться шляхом підписання сторонами відповідної страхової гарантії. Страховий випадок за цим договором - це виникнення зобов`язання страховика здійснити виплату страхового відшкодування вигодонабувачу в разі настання страхових ризиків, зокрема, у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3   ст. 17 Закону України № 922-VIII "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. із змінами внесеними Законом України № 1078-VIII від 12.06.2016 р., документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.     
В забезпечення тендерної пропозиції   за закупівлею № UA-2019-10-25-000668-a ПрАТ "Європейський страховий альянс" було надано ТОВ "Базальт Технолоджі" страхову гарантію сертифікат № 1069042 від 06.11.2019 р., яка складена до договору страхування забезпечення тендерної пропозиції № 1065404 від 11.04.2019 р.
Зі змісту вказаної страхової гарантії випливає, що страхова гарантія є безвідкличною і безумовною, а страховим ризиком, зокрема, є ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону; встановлено ліміт відповідальності страховика у розмірі 4  600,00 грн. та зазначено про те, що франшиза не застосовується.
Згідно змісту протоколу розгляду тендерних пропозицій   визнано пропозицію ТОВ "Базальт Технолоджі" такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам тендерної документації.
22.11.2019 р. тендерним комітетом позивача прийнято рішення про оголошення переможцем процедури закупівлі ТОВ "Базальт Технолоджі" та повідомлено про намір укласти договір з вказаною особою.
Однак, в подальшому на засіданні тендерного комітету (протокол № 94 від 06.12.2019 р.) пропозицію третьої особи було відхилено, оскільки всупереч вимогам пп. 5.5 п. 5 тендерної документації ТОВ "Базальт Технолоджі" не було надано чинної на дату подання замовнику довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів) на території України. 
20.12.2019 р. позивач звернувся до відповідача з вимогою № 19460/001 про сплату гарантійної суми у розмірі 4 600,00 грн.
У відповідь відповідач листом № 233/13 від 23.01.2020 р. відмовив у виплаті страхового відшкодування з огляду на ненастання страхового ризику.
Невиконання гарантом свого обов`язку по сплаті позивачу, як бенефіціару, гарантії на суму 4 600,00 грн., у зв`язку з порушенням переможцем тендеру (принципалом) вимог тендерної документації щодо подання повного комплекту документів, стало підставою для звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом. 
Пунктом 2   статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)   зазначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статтями 525, 526, 599 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до частини 1   статті 610 ЦК України   порушенням   зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 200 ГК України установлено, що   гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
За гарантією   банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч. 1   ст. 560 ЦК України).
Гарантія є одностороннім договором, тому у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (частини 1-3 статті 563 ЦК України)
Гарант має право відмовитися від   задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1   ст. 565 ЦК України).
Позивачем при зверненні до суду з вимогами про стягнення суми страхової гарантії повинно бути доведено суду, у першу чергу, обставини наявності відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією).
Аналогічного висновку щодо предмету доказування при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта платити за гарантією наведено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 р. по справі № 910/20306/17.
Підставою для сплати відповідачем позивачу відшкодування за страховою гарантією є   настання страхового ризику, що згідно змісту страхової гарантії є ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3   ст. 17 Закону України № 922-VIII "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. із змінами внесеними Законом України № 1078-VIII від 12.06.2016 р., документів, які підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону. 
За приписами ч. 1   ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"   замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті   6, пунктом 1 статті   50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої     статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
У частині 2 вказаної статті визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
За абз. 1 частини 3   ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"   замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 цієї статті (абз. 2 вказаної статті).
Таким чином, відповідно до умов страхової гарантії та договору страхування ненадання переможцем, ТОВ "Базальт Технолоджі", у строк, визначений в абз. 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, тобто статті 17 в цілому, в тому числі і частиною 2 цієї статті, а саме: чинної на дату подання замовником довідки податкової інспекції про наявність/відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, є страховим ризиком.
З огляду на наведене, висновки суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем виникнення обставин, які є страховим ризиком згідно з договором страхування та страховою гарантією, є необґрунтованими та такими, що не можуть бути покладені в основу рішення.
Оскільки настав передбачений страховою гарантією та договором страхування вищевказаний страховий ризик, позивач 20.12.2019 р. звернувся до відповідача із вимогою про сплату гарантійної суми в розмірі 4 600,00 грн., однак відповідачем було неправомірно відмовлено у виплаті.
Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне  застосування судом першої інстанції норм матеріального права.   
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і прийшов до хибних висновків про відсутність підстав для задоволення позову, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення господарського суду у даній справі - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
В силу      статті 129 ГПК України      витрати по сплаті судового збору, у зв`язку із задоволенням позову покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України суд,-
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція"  на рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2020 р. у справі № 910/2591/20 задовольнити.
Рішення господарського суду міста Києва від 01.06.2020 р. у справі № 910/2591/20 скасувати та прийняти нове рішення.
Задовольнити позовні вимоги державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція".
Стягнути з приватного акціонерного товариства "Європейський страховий альянс" (03038, м. Київ, вул. Ямська, буд. 28-А; ЄДРПОУ 19411125) на користь державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (01032, м. Київ, вул. Назарівська, буд. 3; ЄДРПОУ 24584661) в особі відокремленого підрозділу "Рівненська атомна електрична станція" (34400, м. Вараш, Рівненська обл.; ЄДРПОУ 05425046) 4   600,00 грн. страхового відшкодування, 2   102,00 грн. судового збору за подання позову та 3   153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.
Матеріали справи № 910/2591/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 27.10.2020 р. 

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                В.В.Андрієнко