ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року                                                                         Справа № 906/114/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Розізнана І.В. ,  суддя Бучинська Г.Б. 

секретар судового засідання Шилан О.С. 

за участю представників сторін:
прокурора - Прищепи О.М.
позивача - не з`явився після перерви
відповідача - адв. Москалик М.В., адв. Колесник Д.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора Житомирської області 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р. ухваленого суддею Вельмакіною Т.М. у м.Житомирі, повний текст складено  07.08.2020 р.  
у справі № 906/114/20 
за позовом Попільнянської селищної ради Попільнянського району Житомирської області  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" 
за участю прокуратури Житомирської області (заява про вступ у справу № 05/2-154вих-20 від 12.05.2020 р.)
про стягнення 2960554,42 грн. з яких: 1060357,28 грн. боргу, 504439,54 грн. пені та 1395757,60 грн. упущеної вигоди 

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р. у справі № 906/114/20 відмовлено у задоволенні позову Попільнянської селищної ради Попільнянського району Житомирської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" про стягнення 2960554,42 грн., з яких 1060357,28 грн. - заборгованість за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільня,   504439,54 грн. – пеня і 1395757,60 грн. упущеної вигоди.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, заступник прокурора Житомирської області подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р. у даній справі та постановити нове рішення, яким задоволити позов.
Вважає, що вказане рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та нормам чинного законодавства. Судом першої інстанції неправильно визначено зміст спірних правовідносин, у зв`язку із чим неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Доводить, що ухваливши оскаржуване рішення суд порушив вимоги ст.ст. 19, 58 Конституції України, ст.ст. 2, 86, 236 ГПК України, ст.ст. 39, 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.74 ГК України, п.8 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №  461.
Так, ТОВ «Олімп-Агро»/відповідачем об`єкт будівництва введено в експлуатацію у листопаді 2019 року. Відповідач частково виконав встановлений договором та нормами чинного законодавства обов`язок щодо сплати коштів пайової участі у розвиток інфраструктури селища Попільня, і заперечує обов`язок сплатити решту визначеної договором суми 1060357,28 грн. 
Доводи місцевого господарського суду про те, що у зв`язку із внесенням 23.11.2018 р. змін до ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до яких до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення відповідача звільнено від сплати пайової участі прокурор вважає безпідставними та такими, що суперечать положенням Конституції України та чинному законодавству. Зазначає, що згідно зі ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
При цьому, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 у справі №1-7/99, положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).
Доводить, що відповідач зобов`язаний сплатити кошти у визначеному договором розмірі, оскільки договір про пайову участь сторони уклали до прийняття змін до ч.4 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», і норми про не залучення його як замовника будівництва об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення. не мають зворотної дії в часі. 
Водночас, у зв`язку з обґрунтованістю позовних вимог про стягнення заборгованості за договором, підлягають задоволенню і похідні вимоги про стягнення пені та упущеної вигоди.
При цьому звертає увагу, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. Отже, саме на замовника будівництва покладено обов`язок укладення договору про пайову участь та сплати відповідних коштів у відсотковому відношенні до кошторисної вартості такого будівництва. Відповідні норми стосуються також укладення додаткової угоди до договору в частині перегляду розміру пайової участі, як істотної умови у зв`язку із зміною кошторисної вартості будівництва. Тому в даному випадку укладення додаткової угоди було не правом, а обов`язком відповідача. Посилається на висновки щодо застосування норм права, які викладені Верховним Судом у справах № 908/6328/15 та № 924/691/19.
Бездіяльність відповідача у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій є протиправною формою поведінки, внаслідок якої (причинно-наслідковий зв`язок) селищна рада не отримала на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням «упущена вигода». Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13.12.2019 р. у справі № 924/71/18.
Просить суд врахувати викладене, скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р. у справі № 906/114/20 і ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Позивач Попільнянська селищна рада подав суду письмові пояснення по суті спору. Позивач повністю підтримує доводи апеляційної скарги та наведені у ній обставити і підстави, вважає рішення Господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р.  незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Звертає увагу, що відповідно до ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» величина пайової участі визначалася на підставі кошторисної вартості будівництва, відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі. Тому обов`язок сплати пайового внеску є законодавчо визначеною нормою, а укладання договору є лише порядком її виконання.
Доводить, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено можливості сплати пайової участі частково - норми щодо обов`язку сплати пайової участі у повному обсязі встановленні у ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та передбаченні у п. 12 Акту готовності об`єкта до експлуатації, що є затвердженою формою відповідно до Постанови КМУ від 13.04.2011 р. № 461, що підтверджує і сам відповідач у відзиві на апеляційну скаргу.
Звертає увагу, що15.08.2018 р. згідно з Актом введення об`єкту в експлуатацію перша черга введена в експлуатацію як самостійний об`єкт будівництва, який має визначену кошторисну вартість та є об`єктом речового права на нерухоме майно. Оскільки кошти в повному обсязі не сплачені відповідачем, просить суд задоволити апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області, скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р. у справі № 906/114/20 та повністю задоволити позовні вимоги.
Відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" подав суду відзив на апеляційну скаргу. Відповідач не погоджується із апеляційною скаргою, вважає її необґрунтованою.
Не погоджується з доводами апеляційної скарги, що об`єктом будівництва, який є предметом договору про пайову участь, укладеного сторонами, є перша черга будівництва об`єкта «Будівництво елеватора зберігання зернових на 60.0 тис.т. в смт. Попільня».
Звертає увагу, що об`єктом будівництва, який будувався ТОВ «Олімп-Агро» згідно Декларації про початок будівельних робіт, а відтак і об`єктом будівництва, що передбачений п. 1 договору є «Будівництво елеватора зберігання зернових на 60.0 тис.т. в смт. Попільня» та відповідно до п. 2.2.1. договору сума пайової участі складає 1810357 грн. 28 коп.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що відповідач на момент введення в експлуатацію першої черги будівництва сплатив суму пайової участі частково, як це передбачено умовами п.п. 2.2.1 договору про пайову участь і відповідач не мав обов`язку по сплаті пайової участі в повному обсязі при введені в експлуатацію лише першої черги будівництва. З урахуванням такого не погоджується з доводами апеляційної скарги, що відповідач повинен виконувати своє зобов`язання щодо сплати пайової участі за відповідним договором за першу чергу будівництва, в той час як друга черга підпадає під дію закону, яким внесені зміни до ч. 4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно з якими відповідач звільняється від сплати пайової участі.
Доводить, що з 01.01.2019 р. діяла норма закону про звільнення відповідача від сплати пайової участі у розвитку інфраструктури смт. Попільня у зв`язку із будівництвом відповідачем силосу для зерна, тому останній припинив сплату пайової участі передбачену договором та не приводив у відповідність змінені та відкориговані кошториси будівництва, не укладав будь-яких додаткових угод з позивачем. Відповідач не визнає та вважає необґрунтованими позовні вимоги про стягнення 1395757,60 грн. упущеної вигоди
Вважає, що вимога про стягнення пені в розмірі 50 % від суми заборгованості не відповідає висновкам Конституційного суду України, що викладені в рішенням КСУ №7-рп/2013 від 11.07.2013 р, де зазначено, що вимога про нарахування та сплату неустойки за договором, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, ч.3 ст. 509 та ч. 1, 2 ст. 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права.
Також звертає увагу, що позивач нараховує пеню з 28.08.2018 р. по 19.01.2020 р., однак позивачем пропущений строк позовної давності щодо стягнення пені, що відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України є підставою для відмови в позові.
Вважає, що рішення Господарського суду Житомирської від 04 серпня 2020 року у справі № 906/114/20 є таким, що ухвалене у повній відповідності з чинним законодавством України, з дотриманням норм як матеріального, так і процесуального права, з повним дослідженням всіх зібраних у справі доказів та надання їм належної оцінки, тому апеляційна скарга заступника прокурора Житомирської області не підлягає задоволенню.
У судовому засіданні 17.11.2020 р. прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній.  Представник Попільнянської селищної ради підтримала апеляційну скаргу та надав свої пояснення по суті спору.  Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та надав свої пояснення по суті спору.
В судове засідання 23.11.2020 р. після оголошеної в судовому засіданні перерви представник Попільнянської селищної ради не з`явився. Про дату і час судового засідання учасник справи повідомлявся судом в установленому порядку, що підтверджено розпискою-повідомленням наявним в матеріалах справи /а.с. 103 у т. 2/.   
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення прокурора, представників Попільнянської селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро", вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
12.09.2017 р. Попільнянська селищна рада та замовник будівництва Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-АГРО" уклали договір про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільні /а.с. 13-14 у т.1/, предметом якого є визначення для замовника об`єкта "Будівництво елеватора зберігання зернових на 60,0 тис.т. на території ХПП в смт. Попільня", що знаходиться за адресою: смт. Попільня, вул. Залізнична, 117, розміру пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Попільні, у відсотковому значенні - 8 % від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, відповідно до порядку залучення, розрахунок розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Попільні, затвердженого рішенням сесії селищної ради від 18.01.201 р. № 29, та зазначеному у розрахунку величини пайової участі у створенні і розвитку інфраструктури селища Попільні, що є частиною цього договору (із змінами від 27.01.2016 р. № 56).
За умовами п. 2.2. договору замовник зобов`язується перерахувати кошти пайової участі до цільового фонду соціально-економічного розвитку селища Попільні на рахунок селищного бюджету в сумі 1810357,28 грн. Замовник має право здійснювати оплату частинами. Повна оплата  коштів пайової участі за договором повинна бути здійснена не пізніше, як за 15 (п`ятнадцять) робочих днів до введення об`єкта в  експлуатацію.
Згідно з п. 3.1 договір діє з моменту його підписання сторонами та до повного його виконання.
Відповідно до розділу 4 договору у разі невиконання замовником будівництва умов договору про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільня щодо перерахування в повному обсязі коштів, рада здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку. Замовник у випадку несвоєчасної оплати внеску, передбаченого розділом 2 договору, сплачує пеню в розмірі 0,3 % за кожен день прострочення від суми договору.
Згідно з п. 6.1 зміна та доповнення до цього договору можуть бути внесені лише у письмовій формі та за згодою сторін, шляхом укладення додаткової угоди до договору. 
Договір підписаний сторонами.
Сертифікатом серії ЖТ № 162182411912 /а.с. 25 у т.1/ Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу Будівництво елеватора зберігання зернових на 60,0тис.т. на території ХПП в смт.Попільня (перша черга); Житомирська обл., Попільнянський р-н, смт. Попільня, вул. Залізнична, 117; характер будівництва - нове будівництво; основні показники першої черги: площа забудови - 3309,5кв.м., площа забудови зерносховищ - 2640,8кв.м., площа силос - 147 кв.м., площа зерносушильного пункту - 51,4кв.м, площа операторної - 46,4кв.м. проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації. Сертифікат виданий на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 28.08.2018 р. /а.с. 26 у т.1/.
Сертифікатом Серії ЖТ № 162193291203 від 25.11.2019 р. Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області /а.с.82 зі звороту у т.1/ засвідчено відповідність закінченого будівництвом - Будівництво елеватора зберігання зернових на 60,0тис.т. на території ХПП в смт. Попільня (друга черга).
Отже, об`єкт зданий в експлуатацію 25.11.2019 р., що підтверджено Сертифікатом Серії ЖТ № 162193291203 від 25.11.2019 р.
Відповідач частково виконав умови договору щодо оплати коштів пайової участі у загальному розмірі 750000,00 грн. протягом вересня-грудня 2017 року та у червні-вересні 2018 року, що підтверджено квитанціями банку /а.с. 36-37 у т.1/.
Попільнянська селищна рада Попільнянського району Житомирської області   звернулась до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" 2960554,42 грн., з яких : 
1060357,28 грн. заборгованості за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільня у зв`язку із неналежним виконанням п.п. 2.2.1. умов договору № 01 від 12.09.2017 р. в частині повної оплати коштів пайової участі,   
504439,54 грн. пені, обрахованої відповідно до п. 4.2 договору за період з      29.08.2018 р. по 19.01.2020 р. у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу 
та 1395757,60 грн. упущеної вигоди. Обґрунтовуючи упущену вигоду позивач у позовній заяві пояснює, що відповідач листом № 217 від 30.08.2018 р. повідомляв Попільнянську селищну раду про збільшення кошторисної вартості об`єкта будівництва   до 40076436 грн. /а.с. 17 у 1/, у зв`язку з чим позивач Попільнянська селищна рада направила ТОВ «Олімп-Агро» додаткові угоди про внесення змін до договору № 01 від 12.09.2017 р. про пайову участь, враховуючи зміну кошторисної вартості об`єкта /а.с. 32-34 у т.1/. Відповідач не підписав додаткові угоди про внесення змін до договору № 01 від      12.09.2017 р.  і зобов`язання про оплату коштів з урахуванням нової кошторисної вартості не виконав, тому позивач доводить, що сума 1395757,60 грн. є упущеною вигодою – сумою, яку селищна рада не може отримати на умовах договору.
Господарський суд Житомирської області відповідно до оскаржуваного рішення відмовив у задоволенні позову, зазначивши, що до 25.11.20219 р., коли будівництво було закінчено і об`єкт зданий в експлуатацію, законодавчими актами відповідача як замовника об`єкта, що належить до будівель сільськогосподарського призначення, було звільнено від сплати пайової участі, тому позовні вимоги в частині стягнення 1060357,28 грн. коштів пайової участі є безпідставними та не підлягають задоволенню. Суд першої інстанції дійшов також висновку, що оскільки вимоги про стягнення з відповідача 504439,54 грн. пені та 1395757,60 грн. упущеної вигоди є похідними від первісної позовної вимоги, тому також не підлягають задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки в даному випадку неправильно застосовані норми матеріального права, а саме норми Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення.
Правовідносини, які склались між сторонами на підставі договору від 12.09.2017 р. про пайову участь у розвитку інфраструктури та досліджуються судом у даній справі, регулюються нормами Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про інвестиційну діяльність» та нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні».
Відповідно до норм ст. 11, 14 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 144 Господарського кодексу України майнові права та майнові обов`язки суб`єкта господарювання можуть виникати: з угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать; з актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у випадках, передбачених законом; внаслідок створення та придбання майна з підстав, не заборонених законом; внаслідок заподіяння шкоди іншій особі, придбання або збереження майна за рахунок іншої особи без достатніх підстав; внаслідок порушення вимог закону при здійсненні господарської діяльності; з інших обставин, з якими закон пов`язує виникнення майнових прав та обов`язків суб`єктів господарювання.
Відповідно до ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент укладення договору) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.
Матеріалами справи підтверджено, що 12.09.2017 р. Попільнянська селищна рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "ОЛІМП-АГРО" уклали договір про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільні, за умовами якого замовник зобов`язується перерахувати кошти в сумі 1810357 грн. 28 коп. Разом з тим, матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що відповідач частково сплатив кошти пайової участі у загальному розмірі 750000,00 грн., що відповідає умовам п.2.2. договору. Таким чином, за умовами договору залишок грошового зобов`язання правильно визначений позивачем у сумі 1060357,28 грн.
Колегією суддів встановлено, що 23.11.2018 р. прийнято Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», який набрав чинності 01.01.2019 р. Цим Законом внесені зміни до ч. 4 ст. 40 Закону України  "Про регулювання містобудівної діяльності" шляхом доповнення нормами такого змісту:             11) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення; 12) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості; 13) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції)".
Пізніше, 20.09.2019 р. прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», який набрав чинності 17.10.2019 р. У п.2 розд.ІІ Прикінцевих та перехідних положень цього Закону визначено, що договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання. 
У п.2 частині другій цієї норми установлено також, що протягом 2020 року пайова участь не сплачується у разі будівництва, зокрема, об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення, до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).
Посилаючись на наведені норми Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», відповідач доводить, що пайовий внесок, який не був сплачений на час прийняття та набрання чинності цих Законів не підлягає оплаті.
Такі доводи колегія суддів вважає неправомірними з огляду на таке.
Як встановлено судом на підставі матеріалів справи, будівництво елеватора зберігання зернових - об`єкта, що є предметом договору № 01 про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільні від 12.09.2017 р., закінчилось 25.11.2019 р., що підтверджено Сертифікатом Серії ЖТ № 162193291203. Отже, за умовами п. 2.2.1 договору оплата внеску мала бути виконана до 04.11.2019 р. - за 15 (п`ятнадцять) робочих днів до введення об`єкта в  експлуатацію.
Відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Офіційне тлумачення частини першої статті 58 викладене у   Рішенні Конституційного Суду  № 1-рп/99 від 09.02.1999 р. де Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини  першої  статті  58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у  випадках,  коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.  Але це  не  означає,  що  цей  конституційний принцип не може поширюватись  на  закони  та  інші  нормативно-правові  акти,  які пом`якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Конституційним Судом зазначено при цьому, що відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому  нормативно-правовому акті визначення правопорушення,  за яке така юридична  відповідальність   особи   передбачена,   і   яка   може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою 
органу.  
Відповідно до норм ст. 4 ЦК України закони є актами цивільного законодавства України. Відповідно до ст. 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності. Норми Цивільного кодексу України застосовуються до господарських правовідносин з особливостями, які визначені Господарським кодексом України.
Отже, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», який набрав чинності 17.10.2019 р., є спеціальним законом, який підлягає застосуванню до спірних правовідносин і регулює відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.  
У Прикінцевих та перехідних положеннях цього Закону визначено механізм його застосування, зокрема визначено, що договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання. Така норма кореспондується з нормами ст..5 ЦК України.
У Прикінцевих та перехідних положеннях цього Закону визначено також, що пайова участь не сплачується у разі будівництва, зокрема, об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення, до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції) протягом 2020 року.
Так само підлягає застосуванню Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», який набрав чинності 01.01.2019 р., і норми якого кореспондуються із нормами п.2 розд.ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні». 
Колегією суддів встановлено, що правовідносини сторін виникли на підставі договору № 01 про пайову участь у розвитку інфраструктури селища Попільні від   12.09.2017 р., і згідно з п. 3.1 договір діє з моменту його підписання сторонами та до повного його виконання. 
Закони України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» та Закони України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» не мають зворотньої діі в часі і застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ними/Законами чинності. Відповідно твердження відповідача та висновки суду першої інстанції про те, що на підставі цих Законів відповідач звільнений від обов`язку сплатити пайовий внесок в інфраструктуру, строк виконання якого визначений за умовами договору з 12.09.2017 р. до 04.11.2019 р. (за 15 днів до завершення будівництва), є помилковими. Суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуване рішення неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення в цій частині за п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України.
Окремо необхідно зазначити, що грошове зобов`язання юридичної особи, яке виникло на підставі договору не є відповідальністю юридичної особи у розумінні ст. 58 Конституції України.
Відповідно до норм ст.525, 526 ЦК України та ст.193 ГК України та умов п.3.1 договору грошове зобов`язання сплатити пайовий внесок в інфраструктуру, яке не було виконане у визначений договором строк, є заборгованістю, тому позовна вимога про стягнення 1060357,28 грн. підлягає задоволенню.
Оскільки несвоєчасне виконання грошового зобов`язання має місце, колегія суддів вважає підставною також вимогу про стягнення пені.
Виконання зобов`язання забезпечується неустойкою (штрафом, пенею) згідно з ст.546, 549 Цивільного кодексу України та ст. 230-232 ГК України. 
Відповідальність у вигляді пені визначена умовами п. 4.2 договору, де зазначено, що замовник у випадку несвоєчасної оплати внеску, передбаченого розділом 2 договору сплачує пеню в розмірі 0,3 % за кожен день прострочення від суми договору.
Позивач у даній справі заявив вимогу про стягнення пені у розмірі 504439,54 грн. за період прострочення з 29.08.2018/ р. по 19.01.2020 р., обрахувавши пеню з урахуванням ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за період прострочення з 29.08.2018 р. по     19.01.2020 р. (508 днів).
Колегія суддів вважає неправильним визначений період прострочення, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката. Тому обрахування періоду прострочення з часу здачі першої черги є безпідставним та суперечить умовам п.2.2 договору. Тому період прострочення грошового зобов`язання слід обраховувати з     04.11.2019 р., тобто за 15 (п`ятнадцять) робочих днів до введення об`єкта в  експлуатацію.
Згідно з ст. 627 Цивільного кодексу України та відповідно до  статті 6  цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Відповідно до ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Норми ст.1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачають, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» визначено, що розмір пені, передбачений ст. 1 цього закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Отже, в який би спосіб не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який встановлено законом як граничний, тобто за прострочення платежу за договором може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує суму, обчислену від суми простроченого платежу та яка не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Враховуючи наведені обставини та норми чинного законодавства, колегія суддів здійснила розрахунок пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми боргу за період прострочення з 04.11.2019 р. по 19.01.2020 р., визначивши належну до стягнення суму  64847,29 грн.  
В решті 439592,25 грн. позовна вимога про стягнення пені задоволенню не підлягає як безпідставна.
Позовна вимога про  стягнення з відповідача 1395757,60 грн. упущеної вигоди не задоволена судом першої інстанції. Колегія суддів також вважає таку вимогу безпідставною, однак з інших мотивів.
Так, згідно з ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент укладення договору) величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, пунктом 2.2 договору № 01 від  12.09.2017 р.  сторонами погоджений розмір коштів пайової участі в сумі 1810357, 28 грн. 
В подальшому відповідач листом № 217 від 30.08.2018 р. повідомляв Попільнянську селищну раду про зміну кошторисної вартості об`єкта, що є підставою для збільшення пайової участі в розвитку інфраструктури /а.с. 17 у 1/. З листа Попільнянської селищної ради № 02-13/518 від 08.04.2019 р. вбачається, що ТОВ «Олімп-Агро» були направлені та вручені додаткові угоди про внесення змін до договору № 01 від 12.09.2017 р. про пайову участь у зв`язку із зміною кошторисної документації вартості об`єкта /а.с. 32-34 у т.1/. Відповідач ТОВ «Олімп-Агро» не підписав додаткову угоду про внесення змін до договору № 01 від 12.09.2017 р. про пайову участь.
Позивач доводить, що ухилення відповідача від підписання угод є протиправною поведінкою, яка спричинила збитки позивачеві.
Такі доводи колегія суддів оцінює як безпідставні.
Так, відповідно до ст. 188 ГК України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору, або в разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Отже, право передати договірний спір на вирішення суду покладається на кожну зацікавлену сторону, зокрема - Попільнянська селищща рада не довела наявність причин, що перешкоджали звернутись до суду за захистом своїх інтересів.
За наведених обставин колегія суддів не вбачає правових підстав для стягнення з відповідача 1395757,60 грн. упущеної вигоди.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення  відповідно до п. 4 ч.1 ст. 277 ГПК України. Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позову та апеляційної скарги, витрати на оплату судового збору згідно зі  ст.129 ГПК України покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.  

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 277, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд
                              
П О С Т А Н О В И В :

          Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області задоволити частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 04.08.2020 р. у справі № 906/114/20 скасувати.
          Прийняти нове рішення. 
          Позов задоволити частково.
          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" (13501 Житомирська область, смт. Попільня, вул. Залізнична, 117 код ЄДРПОУ 32816765) на користь Попільнянської селищної ради Попільнянського району Житомирської області (13501, Житомирська область, смт. Попільня, вул. Б. Хмельницького, 7, код ЄДРПОУ 04347226) 1060357, 28 грн. боргу та 64847,29 грн. пені.
           Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" (13501. Житомирська область, смт. Попільня, вул. Залізнична, 117 код ЄДРПОУ 32816765) на користь Попільнянської селищної ради Попільнянського району Житомирської області (13501, Житомирська область, смт. Попільня, вул. Б. Хмельницького, 7, код ЄДРПОУ 04347226) 16878,06 грн. витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви.
          В решті позовних вимог відмовити.
          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Агро" (13501. Житомирська область, смт. Попільня, вул. Залізнична, 117 код ЄДРПОУ 32816765) на користь прокуратури Житомирської області (10008, м. Житомир, вул. С. Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) 25317,10 грн. витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги.
          Господарському суду Житомирської області видати накази на виконання цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 906/114/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 30 листопада 2020 року

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В. 

        Суддя                                                                                              Розізнана І.В.  

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.