П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/5822/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Лавренчук О.В. 
          Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 

12 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Білої Л.М.  Капустинського М.М. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  09 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про  визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в квітні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в  Житомирський окружний адміністративний суд з позовом до  військової частини НОМЕР_1 (відповідача) у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати всіх належних йому сум у день звільнення (невиплати грошової компенсації за невикористані відпустки як учаснику бойових дій у сумі 7756,87 грн.);
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплати грошової компенсації за невикористані відпустки як учаснику бойових дій у розмірі 7756,87 грн.) за період з 28.11.2017 по 19.03.2020 в сумі 124228,68 грн.
Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 09.07.2020 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій позивачу була присуджена судом у справі №240/8766/19, а звільнення з військової служби відбулося без будь-яких зауважень з боку позивача, спорів щодо визначених сум, тому відсутні підстави на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку йому не було виплачено у день виключення зі списків частини 28.11.2017, що свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку. Вказує, на виконання рішення суду у справі №240/8766/19, відповідачем лише 19.03.2020 виплачено грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку.
Вважає, що спеціальним законодавством України не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця, а  порядок відшкодування за час затримки при звільненні працівника визначений Кодексом законів про працю України. При цьому, судом першої інстанції не враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 по справі №821/1083/17 щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку (виплати компенсації) при звільненні військовослужбовця. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999  №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню, не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо). Порядок проведення розрахунку при звільненні з військової служби регулюється Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», однак положення цього Закону не передбачають такого виду відповідальності адміністративної установи щодо виплати середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплати при звільненні.
Вважає, що даний нормативно-правовий акт не містить відсильної норми про право військовослужбовця щодо отримання такої компенсації за загальними підставами, грошова компенсація календарних днів додаткової відпустки, як учаснику бойових дій не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовців, тобто не є складовою винагороди за виконану роботу (службу).
За таких обставин військова частина НОМЕР_1 вважає, що у даному випадку відсутні підстави виплатити середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні, оскільки військова частина НОМЕР_1 провела з Позивачем повний розрахунок щодо сплати грошового забезпечення при звільненні зі служби, а виплата грошової компенсації за календарні дні додаткової відпустки не є складовою винагороди за виконану роботу (службу). Таким чином, враховуючи все вище викладене, прошу в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю за безпідставності заявлених вимог.
Згідно з положеннями ч. 3  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства  (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст. 311 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , а наказом командира №233-рс від 28.11.2017 звільнений з військової служби у запас. Відповідно до наказу №138 від 28.11.2018, із 28.11.2017 виключений зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 у справі №240/8766/19 зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за час проходження військової служби, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 28.11.2017.
Згідно виписки по картковому рахунку, 19 березня 2020 року  на картковий рахунок ОСОБА_1  було перераховано кошти в сумі 7756,87грн.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1   №2228 від 23.03.2020, сума виплати, здійсненої на виконання  судового рішення у справі №240/8766/19 становить 7875 грн .
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплати грошової компенсації за невикористані від, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.  2  та ч. 4 ст.  242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, згідно зі ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 47 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (стаття 117 КЗпП України).
Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 (справа № 21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, як зазначає Верховний Суд України, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу також роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
З урахуванням вищезазначеного, у контексті приписів статей 116, 117 КЗпП України суд дійшов висновку, що останні спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, відповідач при звільненні позивача повинен був сплатити належну йому суму грошового забезпечення на підставі ст. 116 КЗпП України в день звільнення. При цьому, за несвоєчасність розрахунку настає відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України.
Колегія суддів зазначає, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статті 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Схожа правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2018 по справі № 821/1083/17.
Натомість, суд першої інстанції помилково вважав, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини 1 статті 117 Кодексу законів про працю України є безпідставним.
При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами,  не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, в тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором.
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За змістом ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У справі, яка розглядається, позивач у зв`язку із не нарахуванням та не виплатою грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015, 2016, 2017 роки обчислив середній заробіток, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок) та Наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260 "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам".
Вважає, що сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 147,54 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) х 842 (днів затримки розрахунку) = 124228,68 грн.
Відповідно до абзацу першого пункту два Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно довідки №3576 від 13.12.2017 (а.с.13) за останні два повні календарні місяці вересень - жовтень 2017 року позивачу нараховано 18000 грн (а.с. 46). Протягом цих двох місяців було 61 робочий день. Виходячи з цього, середньоденний заробіток становить 18000 грн.  : 61 = 147,54 грн.
Як встановлено судом першої інстанції, військовою частиною НОМЕР_1 на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від  25.11.2019 у справі №240/8766/19 (набрало законної сили 25 лютого 2020 року) було перераховано на картковий рахунок позивача  кошти  в сумі 7756,87 грн.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 №22/31 від 23.03.2020, сума виплати, здійсненої на виконання судового рішення у справі №240/8766/19 становить 7875,00 грн.
Слід також зазначити, що позивач із зверненням щодо визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015, 2016, 2017 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 28.11.2017 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду в 19 червня 2019 року. 
При цьому, позивач не заявляв про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на його користь середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні щодо невиплати грошової компенсації за невикористані відпустки як учаснику бойових дій у розмірі 7756,87 грн.
З матеріалів справи встановлено, що загальна сума невчасно виплачених позивачу коштів становить 7875 грн. При цьому,  розмір заробітної плати становив 9000,00 грн.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 28.11.2017 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, а із зверненням щодо визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій звернувся 19.06.2019, строк затримки складає 568 календарних днів.
Отже, враховуючи обставини справи, які мають юридичне значення, а також принцип справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі  83802,72 грн. грн. ((147,54 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) х 568 (днів до моменту звернення з вимогою про стягнення відповідних сум))  з урахуванням періоду, коли позивач звернувся до суду з позовом щодо стягнення належних звільненому працівникові сум.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1  середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні (невиплати грошової компенсації за невикористані дні відпустки як учаснику бойових дій у сумі 7756,00 грн).
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні в сумі  83802,72 грн.
В іншій частині позову відмовити.  
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Капустинський М.М.