Постанова
іменем України 
26 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 264/3178/17
провадження № 51-1375км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           Сингаївської,
захисника                            ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), 
засудженого                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017050770000151, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком суду 24 травня 2017 року ОСОБА_6 , в період часу з 17:40 до 17:47 знаходячись у приміщенні третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_7 за 500 грн особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальною масою 5, 18 г, що в перерахунку на суху речовину становить 4, 65 г.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду змінив, визначив обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з моменту його затримання. Зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 24 по 27 травня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку скаржника, з боку працівників правоохоронних органів наявна провокація та підбурення до вчинення злочину ОСОБА_6 . При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази причетності засудженого до збуту наркотичного засобу, а висновок суду про винуватість останнього ґрунтується на недопустимих доказах. Під час апеляційного перегляду кримінального провадження суд вказаних порушень не усунув, тому його рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК, апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
До того ж, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. 
Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.
З матеріалів провадження вбачається, що непогоджуючись з вироком місцевого суду сторона захисту оскаржила його в апеляційному порядку та просила скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема сторона захисту наголошувала на незаконності вироку, оскільки наявні в матеріалах кримінального провадження докази є недопустимими, а з боку працівників правоохоронних органів і секретного агента мала місце провокація та підбурювання ОСОБА_6 на вчинення злочину. Оперативну закупку наркотичного засобу було проведено неуповноваженими особами, за відсутності правових підстав її проведення та з порушеннями норм кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим суд мав визнати протокол результатів проведення НСРД – контроль за вчиненням злочину, який до того ж складений з порушеннями, недопустимим доказом. Захиснику було видано копії технічних записів серед яких відсутній запис судового засідання з допитом секретного агента ОСОБА_7 відносно обставин здійснення контрольної закупки, а тому сторона захисту була позбавлена можливості дати правову оцінку показанням даного свідка в частині провокування ОСОБА_6 до скоєння злочину та, як наслідок, здійснювати належний захист у суді. До того ж, сторонню обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу, а тому вирок суду є незаконним.
Однак, вищенаведених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував та, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не зазначив підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції не надав вичерпних відповідей на доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, які, суд поклав в основу вироку, а також щодо наявності провокації та підбурювання з боку працівників правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_6 злочину.
Крім того, сторона захисту наголошувала на тому, що всупереч вимог кримінального процесуального закону негласні слідчі (розшукові) дії було здійснено особами, які не були уповноважені на вчинення таких дій, ув`язку з чим отримані в результаті слідчої дії докази є недопустимим. Проте, вказаних доводів суд належним чином не перевірив та не спростував. 
Поза увагою апеляційного суду залишились доводи про те, що стороні захисту в повному обсязі не були відкриті докази, якими місцевий суд обґрунтував вирок, оскільки ухвала апеляційного суду взагалі не містить переконливих мотивів на їх спростування.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснено без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів сторони захисту, без мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Наведені вище обставини дають підстави для частково задоволення касаційної скарги захисника та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю її змісту вимогам ст. 419 КПК.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне й обґрунтоване рішення. Враховуючи викладене, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                       ОСОБА_3