Окрема думка суддів Великої Палати Верховного Суду 
Пророка В. В., Антонюк Н. О., Анцупової Т. О., Власова Ю. Л., Гриціва М. І., Золотнікова О. С., Прокопенка О. Б., Яновської О. Г.
 
справа № 440/3831/18 (провадження № 11-55 апп 20)
30 вересня 2020 року
м. Київ
 
Велика Палата Верхового Суду розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції у Полтавській області, Державної казначейської служби України, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про визнання дій протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення дій, стягнення моральної шкоди за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2019 року, і постановою від 30 вересня 2020 року касаційну скаргу задовольнила, скасувала постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2019 року, а справу направила для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
Водночас з мотивами Великої Палати Верхового Суду не можемо погодитися з огляду на таке.
1.                 Велика Палата Верховного Суду, розглянувши справу, погодилася із доводами, викладеними ОСОБА_1 , у його касаційній скарзі з приводу того, що суд апеляційної інстанції помилково закрив провадження у справі, вважаючи, що компетенція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові спори, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.
2.                 Свою позицію Велика Палата Верховного Суду обґрунтувала тим, щов рамках кримінального провадження рішення, дії або бездіяльність установи та/або посадових осіб, які здійснюють конвоювання від місця відбування покарання або тримання під вартою до суду, оскаржити неможливо, оскільки органи та/або посадові особи, що безпосередньо здійснюють конвоювання, не є суб`єктами досудового розслідування та підготовчого провадження, а оскарження дій, рішень чи бездіяльності адміністрацій установ попереднього ув`язнення відбувається в рамках адміністративного судочинства в силу прямих приписів статей 537 та 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
3.                 Зі змісту позову убачається, що предметом спору в цій справі є оскарження дій Головного управління Національної поліції у Полтавській області ( далі - ГУ НП у Полтавській області) під час здійснення конвоювання позивача.
4.                 Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що відповідач має статус суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 4 КАС України, а характер правовідносин, що виникли між позивачем та ГУ НП у Полтавській області в деякій мірі можна розцінювати як правовідносини підпорядкування і влади, адже дії, які оскаржує позивач, вчинені відповідачем під час виконання ним своїх владних функцій, і хоча ці правовідносини не побудовані на безпосередній підпорядкованості їх учасників, однак не передбачають диспозитивної поведінки позивача.
5.                 У контексті закріпленого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року  ( далі - Конвенція) та Конституцією України безумовного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності будь-якого владного суб`єкта реалізацією позивачем визначеного статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є оскарження дій відповідача як суб`єкта владних повноважень до суду адміністративної юрисдикції.
6.                 Однак, КАС України має вичерпний перелік публічно-правових справ, на які не поширюється юрисдикція адміністративних судів, зокрема, такий перелік визначено в частині третій статті 17 КАС України, а саме справи: що віднесені до юрисдикції Конституційного Суду України; які належить вирішувати в порядку кримінального судочинства; про накладення адміністративних стягнень; щодо відносин, які відповідно до закону, статуту (положення) об`єднання громадян віднесені до його внутрішньої діяльності або виключної компетенції (пункти 1, 2, 3, 4).
7.                 Отже, КАС України регламентує порядок розгляду не всіх публічно?правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів.
8.                 Завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний (стаття 2 КПК України). Положення КПК України регламентують діяльність органів державної влади та 
їх посадових осіб, яка стосується сфери публічно-правових відносин, що виникають внаслідок злочинних посягань, відповідальність за які встановлено в нормах кримінального права.
9.                 Стаття 24 КПК України визначає забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
10.             Так, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
11.             Відповідно до статті 206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи.
12.             Таким чином, установивши, що з певних причин особа тримається під вартою в будь-якому органі державної влади в межах територіальної юрисдикції суду, слідчий суддя з метою забезпечення прав та законних інтересів затриманої особи, яка звернулася до слідчого судді з відповідним клопотанням, вправі постановити ухвалу, зобов`язавши таким чином будь-який орган державної влади, службову особу чи державну установу, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб, забезпечити додержання прав такої особи.
13.             Відповідно до частини другої статті 315 КПК України з метою підготовки до судового розгляду суд визначає дату та місце проведення судового розгляду.
14.             В преамбулі наказу Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України, Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Державної судової адміністрації України, Генеральної прокуратури України від 26 травня 2015 року № 613/785/5/30/29/67/68 прямо вказано, що Інструкція з організації конвоювання та тримання в судах обвинувачених (підсудних), засуджених за вимогою судів, (далі - Інструкція) затверджується відповідно до КПК України та з метою організації конвоювання та тримання в судах обвинувачених (підсудних), засуджених за вимогою судів, дотримання законності, забезпечення надійної охорони під час проведення судових засідань та в перервах між ними.
15.             Відповідно до пункту 19 Інструкції конвоювання обвинувачених (підсудних), засуджених у судові засідання здійснюється на підставі заявки суду, яка надсилається начальникові установи попереднього ув`язнення (установи виконання покарань) за місцем тримання обвинувачених (підсудних), засуджених або начальникові органу внутрішніх справ із розрахунку одержання її не пізніше ніж за 3 дні до дня проведення судового засідання та не пізніше одного дня до відправлення чергової варти за плановим залізничним (автомобільним) маршрутом. 
16.             З аналізу змісту Інструкції можна зробити висновок про те, що вирішення питань, пов`язаних з організацією та безпосередньо конвоюванням, покладено на адміністрацію установи попереднього ув`язнення (відбування покарання) та військові частини та/або органи внутрішніх справ шляхом їх взаємодії (зокрема, пункти 19, 34 Інструкції), разом із тим відповідно до змісту статті 206 КПК України саме суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має контролювати та забезпечити додержання прав такої особи підчас здійснення конвоювання.
17.             Доставка підсудного ОСОБА_1 до міста Гадяча для участі в судових засіданнях з розгляду кримінальної справи № 532/308/15-к в Гадяцькому районному суді Полтавської області й у зворотному напрямку до місця утримання здійснюється саме на виконання ухвали Гадяцького районного суду Полтавської області про проведення судового розгляду для забезпечення такого розгляду.
18.             Конвоювання підсудного здійснюється на підставі відповідної заявки суду або ухвали суду про доставку підсудного в судове засідання.
19.             Відповідно до частини п`ятої статті 534 КПК України процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
20.             Відповідно до частини п`ятої статті 13 Закону України «Про попереднє ув`язнення» інші скарги, заяви, клопотання і листи, пов`язані з кримінальним провадженням, не пізніше трьох діб із часу їх подачі надсилаються адміністрацією місця попереднього ув`язнення особі або органу, які здійснюють кримінальне провадження. Ця особа або орган розглядають їх у встановленому законом порядку. Скарги, заяви і листи, що містять відомості, розголошення яких може перешкодити кримінальному провадженню, за належністю не надсилаються, а передаються на розгляд особі або органу, які здійснюють кримінальне провадження, про що сповіщаються особа, яка перебуває під вартою, та прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів при проведенні досудового розслідування.
21.             Згідно з пунктом 12 частини першої статті 537 КПК України навіть під час виконання раніше ухваленого вироку суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
22.             Відповідно до пункту 4 частини другої статті 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 1, 10 (в частині клопотання про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53 Кримінального кодексу України), 12 (у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої статті 537, статті 538 цього Кодексу.
23.             Виходячи з аналізу вищевказаних норм, навіть при виконанні вироку суду, у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який здійснює судовий розгляд, а не іншим судом.
24.             Враховуючи те, що Європейський суд з прав людини в рішеннях «Лавентс проти Латвії», «Верітас проти України» та «Сокуренко та Стригун проти України» прийшов до правової позиції, що у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції термін «суд встановлений законом» поширюється не лише на правову основу створення чи законності існування суду, але й на положення щодо його компетенції та повноважень і на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, беручи до уваги положення частини шостої статті 9 КПК України, якою визначено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, враховуючи статті 534, 537, 539 КПК України, а також те, що дії, які оскаржує позивач, мали місце під час доставки підсудного на виконання ухвали суду про призначення судового розгляду судом, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться ОСОБА_1 , який тримається під вартою, слід дійти висновку про те, що правовідносини, що мають місце під час розгляду таких спорів, за своєю правовою природою є кримінально-процесуальними.
25.             Тому розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність державних органів та структур, пов`язаних з розглядом певної кримінальної справи, має відбуватися у тому ж процесуальному порядку і тим же судом, на який відповідно до закону покладені повноваження щодо перевірки й оцінки доказів у цій кримінальній справі, тобто судом із розгляду кримінальних справ.
26.             Крім цього слід звернути увагу на те, що заборона жорстокого поводження з підозрюваним, обвинуваченим (підсудним) протягом всього часу досудового розслідування та судового слідства випливає зі змісту статті 3 Конвенції, а порушення цієї заборони може впливати на висновок суду щодо порушення статті 6 Конвенції у частині дотримання права на справедливий суд. Тому, на нашу думку, усі доводи щодо неналежного поводження з підозрюваним, обвинуваченим (підсудним) має перевіряти саме той суд, що перевіряє обґрунтованість висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
27.             Таким чином, вважаємо, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що в межах адміністративної юрисдикції не може здійснюватися судовий контроль за дотриманням прав підсудного під час судового розгляду, в тому числі під час його конвоювання до зали судових засідань і в зворотному напрямку чи тримання у суді, оскільки вирішення зазначених витань віднесене до компетенції суду, який здійснює розгляд кримінального провадження, а отже спір у цій справі не має публічно-правового характеру та не відповідає нормативному визначенню адміністративної справи, не підпадає під юрисдикцію адміністративних судів, а має вирішуватися в порядку кримінального судочинства.
 
Судді                                                                            В. В. Пророк
Н. О. Антонюк 
Т. О. Анцупова  
Ю. Л. Власов 
М. І. Гриців 
О. С. Золотніков  
О. Б. Прокопенко  
О. Г. Яновська